Субсидиарная ответственность за перевод бизнеса (зеркальность компаний)

Замечали, как в ежедневной суете бывает, что дни не отличить друг от друга?! А вот в бизнесе, порой, кто-то к идентичности и стремится.

Мы с коллегами записали подкаст на тему «Субсидиарная ответственность за перевод бизнеса (зеркальность компаний)».

«Тема выпуска у ведущих ассоциируется с замечательным произведением Льюиса Кэррола, и мы Вас приглашаем в кроличью нору. Через нее мы отправимся в зазеркалье, а нашим проводником в хитросплетениях тонкостей выявления признаков перевода бизнеса на зеркальную компанию будет Джамиля Зуйкова. Устроив с ней чаепитие, мы разберемся в правовом регулировании, терминах, признаках, а также способах выявления перевода бизнеса и привлечения КДЛ за это к субсидиарной ответственности. КДЛ бывают сложно выявить, порой кредиторам остается довольствоваться только их загадочной улыбкой, как у Чеширского кота, а связано эта улыбка с тем, что бизнес на самом деле процветает, вот только кредиторам достается кусочек гриба не с той стороны и размер удовлетворения их требований непропорционально уменьшается (активы должника выведены), по сравнению с тем что можно было бы получить откусив с обратной стороны этого гриба (за счет имущества еще и бенефициаров). Об этом и многом другом интересном в нашем выпуске».

В рамках подкаста мы обсудили вопросы доказывания статуса КДЛ через получение существенного актива, соотношения с договором франчйзинга, признаки зеркальности компаний, определение рыночной стоимости передачи нематериальных активов (предложили продать директора с торговJ), проблемы и дальнейшие тенденции развития института субсидиарная ответственность за перевод бизнеса.

Ниже прилагаем систематизированные выводе на бумаге:

1.  Где установлена субсидиарная ответственность за зеркальность бизнеса.

С 2017 года активно формируется судебная практика по делам о субсидиарной ответственности за совершение действий по переводу бизнеса на вновь созданное общество. Такое перетекание бизнеса вместе активами компаниями лишает кредиторов возможности получить удовлетворение своих требований. На должнике-банкроте накапливаются долги, а новое общество извлекает выгоду от использования активов компании.

Субъектами ответственности при переводе бизнеса могут оказаться как реальные, так и номинальные собственники бизнеса, а также выгодоприобретатели.

Основой для признания лица контролирующим является право давать указания или возможность определять действия должника (п. 1 и 4 ст. 61.10 закона о банкротстве).

В 2017 году в Законе появилась презумпция «выгодоприобретателя» (введена Федеральным законом от 29.07.2017 №266-ФЗ).

Предполагается, что лицо, которое извлекло выгоду из незаконного, в том числе недобросовестного, поведения руководителя должника является контролирующим (пп. 3 п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве).

Перечень контролирующих должника лиц (далее -КДЛ) Законом не ограничен, как и перечень вменяемых действий. Однако, правовые презумпции облегчают заявителю доказывание определённых обстоятельств дела.

Кто же такой этот выгодоприобретатель?

Пункт 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее — Постановление № 53) раскрывает детальнее термин «выгодоприобретателя», приводя две правовые презумпции: извлечение выгоды в виде сбережения актива и извлечение преимуществ из системы организации бизнеса.

1. Контролирующим может быть признано лицо, извлекшее существенную (относительно масштабов деятельности должника) выгоду в виде увеличения (сбережения) АКТИВОВ, которая не могла бы образоваться, если бы действия руководителя должника соответствовали закону, в том числе принципу добросовестности.

Так, в частности, предполагается, что контролирующим должника является третье лицо, которое получило существенный АКТИВ должника (в том числе по цепочке последовательных сделок), выбывший из владения последнего по сделке, совершенной руководителем должника в ущерб интересам возглавляемой организации и ее кредиторов (например, на заведомо невыгодных для должника условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом («фирмой-однодневкой» и т.п.) либо с использованием документооборота, не отражающего реальные хозяйственные операции, и т.д.).

Опровергая названную презумпцию, привлекаемое к ответственности лицо вправе доказать свою добросовестность, подтвердив, в частности, возмездное приобретение актива должника на условиях, на которых в сравнимых обстоятельствах обычно совершаются аналогичные сделки.

1. Второй презумпцией, установленной п.7 Постановления Пленума № 53, является презумпция извлечение преимуществ из системы распределения на «центры прибыли и убытков«.

Также предполагается, что является контролирующим выгодоприобретатель, извлекший существенные ПРЕИМУЩЕСТВА из такой системы организации предпринимательской деятельности, которая направлена на перераспределение (в том числе посредством недостоверного документооборота), совокупного ДОХОДА, получаемого от осуществления данной деятельности лицами, объединенными общим интересом (например, единым производственным и (или) сбытовым циклом), в пользу ряда этих лиц с одновременным аккумулированием на стороне Должника основной ДОЛГОВОЙ нагрузки.

В этом случае для опровержения презумпции выгодоприобретатель должен доказать, что его операции, приносящие доход, отражены в соответствии с их действительным экономическим смыслом, а полученная им выгода обусловлена разумными экономическими причинами.

Приведенный перечень примеров не является исчерпывающим.

• Предлагаем рассмотреть, как суды применяют на практике презумпцию выгодоприобретателя.  

В деле «Сталькрафт» Верховный суд указал, что КДЛ могут быть привлечены к ответственности по обязательствам юридического лица, которое в действительности оказалось не более чем их «продолжением», в частности, когда самим участником допущено нарушение принципа обособленности имущества юридического лица, приводящее к смешению имущества участника и общества.

К недобросовестному поведению контролирующего лица может быть отнесено также избрание участником таких моделей ведения хозяйственной деятельности в рамках группы лиц и (или) способов распоряжения имуществом юридического лица, которые приводят к уменьшению его активов и не учитывают собственные интересы юридического лица, связанные с сохранением способности исправно исполнять обязательства перед независимыми участниками оборота (например, перевод бизнеса на вновь созданное юридическое лицо в целях исключения ответственности перед контрагентами и т.п) (определение Верховного суда № 305-ЭС22-14865 от 15 декабря 2022 года).

Распространен в судебной практики подход солидарного привлечения лиц, действовавших совместно по общим нормам ГК РФ, без применения презумпции выгодоприобретателя.

• П. 12 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №4 (2020) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 23.12.2020)

Лицо несет субсидиарную ответственность по долгам должника-банкрота в случае, когда банкротство вызвано действиями этого лица, заключающимися в организации деятельности корпоративной группы таким образом, что на должника возлагаются исключительно убытки, а другие участники группы получают прибыль. Лица, причинившие вред совместно с контролирующим должника лицом, несут субсидиарную ответственность солидарно с ним.

Фактически в корпоративной группе была реализована бизнес-модель, предполагающая получение должником выручки от осуществляемой им деятельности значительно ниже того, на что он вправе был бы рассчитывать в рамках рыночных отношений.

Неоднократное (системное) воспроизведение одних и тех же результатов хозяйственной деятельности у последовательно сменяющих друг друга производственных единиц с конкретным функционалом внутри корпоративной группы в виде накопления значительной долговой нагрузки перед независимыми кредиторами (в данном случае — перед уполномоченным органом по обязательным платежам) с периодическим направлением этой единицы в процедуру банкротства для списания долгов и созданием новой, не обремененной долгами указывает на цикличность бизнес-процессов внутри группы с заведомым разделением предпринимательской деятельности на убыточные и прибыльные центры.

Тем самым компания в отсутствие статуса контролирующего лица может быть признана действующей совместно (ст. 1080 ГК РФ), поскольку фактически выступала в качестве соисполнителя (п. 22 постановления №53), что приводит к одним и тем же материально-правовым последствиям для ответчика в случае удовлетворения иска.

Дискуссионным является вопрос соотношения данного механизма с институтом оспаривания сделок. Встречаются случаи привлечения к субсидиарной ответственности для целей обхода пропусков срока исковой давности по оспаривании сделок.

• Создание бенефициаром бизнеса центра прибыли и центра убытков может быть опосредовано договорной конструкцией и может быть признано недействительной сделкой.

В обзоре ФНС России приводится кейс, где суд признал сделку недействительной в связи со следующим. Целью договора являлись не поддержка и оказание помощи должнику, не содействие в восстановлении платежеспособности и добросовестное ведение бизнеса, а максимальное извлечение собственной выгоды в виде получения всего дохода от произведенной продукции с использованием тяжелого материального положения должника, в том числе за счет увеличения у должника неоплаченных расходов в ущерб кредиторам (П. 7 <Письма> ФНС России от 30.12.2021 N КЧ-4-18/18485@ «О направлении обзора судебной практики по спорам, связанным с оспариванием сделок» (вместе с Обзором судебной практики по спорам, связанным с оспариванием сделок, за период 2019 — 2021 год).

Однако, встречается и отрицательная практика по оспариванию сделок по выводу актива должника. Например, в деле общества «Терминал Сервис», где был осуществлен переведен бизнеса на общество «Трэк Сервис». Верховный суд защитил «зеркальное общество», отказав в оспаривании сделки.  В данном обособленном споре обществу «Трэк Сервис» вменялось то, что оно как лицо, аффилированное с обществом «Терминал Сервис», знало о неплатежеспособности последнего и в пределах трех лет до возбуждения дела о банкротстве Должника совершило с ним сделку по выводу имущества должника.

Отказывая в оспаривании сделки, Верховный суд указал:

«Совершая оспариваемую сделку, общество «Трэк Сервис» перечислило обществу  Должнику 142 млн. руб. Этими действиями общество «Трэк Сервис» вред кредиторам должника не причинило и не могло причинить, т.к. имущественная масса общества Должника не уменьшилась» (определение Верховного Суда РФ от 31.01.2023 № 305-ЭС19-18803 (10) по делу № A40-168513/2018)

Основаниями для привлечения к субсидиарной ответственности за перевод бизнеса являются общие основания Закона о банкротстве (невозможность полного погашения требований кредиторов — ст. 61.11 Закона о банкротства) по общему порядку без правовых презумпций. Также используется ст. 53.1 ГК РФ, позволяющая привлечь к ответственности КДЛ за вред, причиненный юридическому лицу.

При доказывании по общим основаниям, Заявителю необходимо обосновывать наличие причинно-следственной связи между действиями по переводу бизнеса и банкротством Должника. Рекомендуется акцентировать внимание судов на необходимость выяснения мотивов перевода контролирующими лицами деятельности на новое общество.

1. Основные признаки, на основании которых суды устанавливают перевод активов на зеркальное общество:

Как понять что Общества зеркальные?

1. Обстоятельства, позволяющие идентифицировать общество перед клиентам/ контрагентам, сходны до степени смешения (публичные атрибуты):

Наименование общества, адрес юридического лица, виды деятельности, доменное имя, интернет-сайт, товарный знак, телефонный номер.

1. Аналогичная система организации бизнеса:

Схожий состав контролирующих лиц, наличие аффилированных лиц, перевод работников, общие представители, контрагенты.

1. Передача актива компании:

Передача имущества, перезаключение договоров с контрагентами, прекращение исполнения основным обществом обязательств по уплате обязательных платежей, налогов, ликвидация.

В деле ООО «ДЕНТАЛБЬЮТИ» при привлечении лиц к субсидиарной ответственности за перевод бизнеса были выявлены следующие признаки зеркальных обществ:

1. Аналогичное наименование — ООО «ДЕНТАЛБЬЮТИ»;
2. Руководителем и участником нового общества является супруга руководителя должника;
3. Сотрудниками вновь созданного общества являются специалисты-врачи должника;
4. У компаний один сайт;
5. Располагаются в одном помещении.

Суды установили, что фактически хозяйственная деятельность должника не прекращалась, руководителем должника и его супругой было создано «зеркальное общество«, которое продолжало оказывать стоматологические услуги, в связи с чем суды пришли к выводу, что, создавая «зеркальное общество» и формально прекращая осуществление хозяйственной деятельности ООО «ДЕНТАЛБЬЮТИ», руководитель должника создал ситуацию, при которой все активы должника были переданы новому обществу, что исключило возможность получить кредиторам возмещение причиненных убытков (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22.12.2020 №Ф05-21801/2020 по делу № А40-63572/2019).

В деле «Сталькрафт», на которые мы ссылалась, ранее были установлены следующие признаки (Определение Верховного суда № 305-ЭС22-14865 от 15 декабря 2022 года):

1. Похожие до степени смешения наименования;
2. Функции по управлению обществом распределяются аналогичным образом;
3. Основной вид деятельности по ОКВЭД полностью совпадает с видом деятельности должника;
4. Фактический перевод сотрудников, контрактов и контрагентов;
5. Скорая ликвидацию нового участника должника;
6. Сохранение ответчиками контроля за должником (в том числе оставление права распоряжения расчетным счетом должника) после их выхода соответственно из состава участников и прекращения исполнения обязанностей руководителя.

Кредитор с помощью косвенных доказательств привел убедительные доводы о наличии у привлекаемых к ответственности лиц статуса контролирующих, в связи с чем бремя опровержения данных утверждений перешло на ответчиков, которые должны, раскрыв свои документы, представить объяснения относительно того, как на самом деле осуществлялась хозяйственная деятельность (пункт 56 постановления № 53).

Автор статьи надеется, что норма о переопределении бремени доказывания, которая используется по делам о привлечении к субсидиарной ответственности при прекращении дела, ввиду отсутствия финансирования впоследствии «перекачует» и в дела о привлечении к СО при переводе бизнеса, так по этой категории споров сбор доказательств у кредитора тоже затруднен.

1. Какие доказательства помогут установить перевод деятельности в суде:

Предлагаем разделить доказательственную базу на три больших блока:

1. Общедоступная информация;
2. Материалы банкротного дела;
3. Запросы адвокатские/судебные.

1. Общедоступная информация;

Выписки из ЕГРЮЛ, Casebook, КонтрФокус, информация с сайта должника, бухгалтерские балансы и т.д.

1. Материалы банкротного дела;

Договоры аренды, зачеты, уступки, договоры купли-продажи доли в уставном капитале, материалы уголовного дела, свидетельские показания, штатное расписание, акты судебного пристава о совершении исполнительных действий, выписки из Росреестра, выписки из ГИБДД, оборотно-сальдовые ведомости по счетам, выписки по расчетным счетам и т.д.

1. Запросы адвокатские/судебные.

Ответы из банков, из государственных органов, Росреестра, выписки из ГИБДД, налогового органа, ответы организации-провайдеров и иная информация, которая может отсутствовать в банкротном деле.

Доказательственная база, подтверждающая перевод деятельности, может быть различной.

Российский процесс отдает предпочтение письменным доказательствам, реже используются заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи. Все чаще встречаются электронные доказательства, которые рекомендуется предварительно нотариально заверять.

Вероятность удовлетворение заявления о субсидиарной ответственности завит от фактических обстоятельств дела, материально-правового обоснования, полноты изложения фактов, процессуального поведения и доказательственной базы, положенной в основу требований.

Материалы:

1.Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве»;

2.Дело «Самыловских» — Определение ВС РФ от 23.12.2019 по делу А40-131425/2016;

3.Дело «Сталькрафт» — Определение ВС РФ от 15.12.2022 по делу А40-264080/2020;

4.Статья «Субсидиарная ответственность за создание зеркального бизнеса» Марьям Шамгунова на портале PROбанкротство;

5.Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22.12.2020 №Ф05-21801/2020 по делу № А40-63572/2019;

6.Определение Верховного Суда РФ от 31.01.2023 № 305-ЭС19-18803 (10) по делу № A40-168513/2018;

7.Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 24.05.2021 №Ф07-1718/2021 по делу № А44-7028/2019;

8.«Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №4 (2020)» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 23.12.2020);

9.Напольская Полина Владимировна. Магистерская работа. «Банкротство группы компаний»;

10.Карелина С.А. «Группа компаний как правовая форма множественности лиц на стороне должника» // Право и бизнес. 2023. №2. С. 2 — 10.

Источник