Символом пленарной сессии конференции «Банкротства, реструктуризации, корпоративные конфликты: знаковые дела и судебные процессы в современной России» стала роза ветров, которую в климатологии определяют по многолетним наблюдениям. В банкротстве сложнее: за более чем 30-летнюю историю современное российское банкротство пережило «рейдерский, прокредиторский, фискальный, продолжниковский тренды», так и не войдя в четкую колею. Какой ветер преобладает в банкротных парусах?
Модератор пленарной сессии Павел Хлюстов, управляющий партнер «Павел Хлюстов и партнеры», начал дискуссию с того, что за последний год в стране произошли серьезные экономические и социальные сдвиги, которые не могли не отразиться на институте банкротства. «Прошло мало времени, чтобы в банкротстве что-то кардинально изменилось, но наша задача — отследить эти изменения, спрогнозировать, что будет в будущем, как это повлияет на те сферы нашей работы, — сказал Хлюстов. — Мы будем традиционно обсуждать интереснейшие кейсы и Верховного, и других арбитражных судов. Рассмотрим изменения в законодательстве и, самое главное, обсудим технологии: белые, черные и серые, которые непременно сопутствуют любому серьезному банкротству».
Алексей Юхнин, исполнительный директор службы финансово-экономической информации «Интерфакса», руководитель проекта «Федресурс», провел анализ динамики процедур банкротства. В первом квартале 2023 года количество конкурсных производств уменьшилось на 46,2% к такому же периоду 2022 года, что связано с прошлогодним полугодовым мораторием на подачу кредиторами заявлений о банкротстве. При этом количество уведомлений кредиторов о намерении обратиться в суд с заявлением о банкротстве в январе — марте 2023 года выросло незначительно: на 7,3% к такому же периоду 2022 года. Это говорит о том, что ждать существенного роста числа банкротств компаний не приходится.
Среди отраслей-лидеров по числу банкротств в 2022 году — оптовая торговля, строительство, операции с недвижимостью. Во всех трех отраслях количество новых процедур конкурсного производства снизилось в 2022 к 2021 году и продолжило сокращаться в первом квартале 2023-го. Количество наблюдений в начале 2023 года выросло в строительстве, что может вылиться в некоторое повышение числа банкротств в этой отрасли в течение года.
Что касается динамики количества банкротств физических лиц, то первоначальный эффект низкой базы исчерпан. Тем не менее мы по-прежнему наблюдаем 30–40%-ный рост числа судебных банкротств и, кроме этого, увеличение количества внесудебных банкротств благодаря большей осведомленности граждан о таких возможностях освобождения от долга.
С точки зрения удовлетворения требований кредиторов ситуация несколько улучшилась: в первом квартале текущего года удовлетворено 7,7% требований кредиторов, это максимальное значение с 2019 года. Доля дел с нулевым удовлетворением требований составила 56,4%, что является минимумом с 2019 года.
Алексей Юхнин отметил рост интенсивности привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности. В первом квартале 2023 года соотношение числа актов о привлечении к субсидиарной ответственности и количества поданных заявлений превысило психологический рубеж в 50% и достигло 52% против 43% в первом квартале 2022-го, а соотношение числа актов и количества банкротств взлетело до 61% против 28% в те же периоды. Среди причин — желание кредиторов добиться справедливого наказания собственников, действия которых приводят к тому, что примерно в две трети дел должники входят с нулевыми активами. Среди последствий усиления субсидиарной ответственности — постоянное увеличение сроков рассмотрения дел.
Алексей Юхнин выразил надежду на изменение тенденции в будущем: сокращение числа дел с нулевыми активами, увеличение выплат кредиторам и, как следствие, снижение вероятности привлечения к субсидиарной ответственности для руководителей и бенефициаров должника.
Есть вопросы
Владимир Назаренко, главный судебный юрист правового блока ВЭБ.РФ, обратил внимание на важность решения Конституционного суда по вопросам налогообложения и банкротства (recovery rate и возможность кредитования организаций). Многие споры по этим вопросам приостановлены до решения Конституционного суда, который должен проверить статьи 249 и 251 Налогового кодекса и закона о банкротстве на конституционность. «Это серьезный вопрос, нужно найти компромисс между сохранением адекватных ставок для кредитующих организаций и урегулированием проблемы налогов при банкротстве. Это позволит продолжать кредитование по адекватным ставкам и одновременно учитывать интересы государства по получению налоговых доходов от действующих организаций», — отметил Владимир Назаренко. Он подчеркнул необходимость готовиться ко всем возможным решениям, следить за изменениями закона и «за оснащением корабля для успешной навигации в штиль».
По словам Алины Тарасовой, партнера ЮГ «Яковлев и партнеры», в прошлом году Верховный суд РФ рассмотрел несколько дел и занял принципиальную позицию, что кредиторам нужно доказывать конкретные действия КДЛ, которые привели к невозможности погашения их требований. Данный вывод обоснован как для привлечения КДЛ к субсидиарной ответственности в рамках банкротства, так и вне его. «Однако на практике мы видим иногда обвинительный уклон в рамках дел о банкротствах», — заявила эксперт. Тарасова отметила общий тренд: суды зачастую предполагают вину КДЛ в банкротстве должника, и кредиторы часто пытаются использовать этот инструмент не только в деле о банкротстве. Она рассказала, что при доказывании вины КДЛ вне рамок дела о банкротстве кредиторы не всегда занимают активную процессуальную позицию, не собирают надлежащим образом доказательства, что, разумеется, влияет на исход разбирательства. При этом остается и судебное усмотрение в зависимости от конкретного кейса. Доказав необходимый состав и вину КДЛ, кредиторы могут привлечь его к субсидиарной ответственности и вне рамок дела о банкротстве. Алина Тарасова предлагает обращать особое внимание на правильное распределение ответственности за причинение ущерба кредиторам и необоснованно не перекладывать ответственность на бенефициара. «Только тщательный анализ всех документов может помочь определить степень ответственности контролирующего лица», — уверена Тарасова.
Максим Стрижак, управляющий партнер независимой юридической группы «Стрижак и партнеры», отметил, что на данный момент система умеет бороться со злоупотреблениями, которые происходят до возбуждения дела о банкротстве. Но после этого момента должник продолжает контролировать имущество и денежный поток еще довольно долгое время (1–3 года) и пытается вывести деньги из компании-банкрота через различные схемы. «Это особенно актуально для компаний с имущественным комплексом, который генерирует денежный поток. В таких случаях должник может переводить свою деятельность на другую компанию за пределами банкротства, чтобы сохранять эксплуатацию имущества и генерацию прибыли», — рассказал эксперт. Для предотвращения этих злоупотреблений используются инструменты по оспариванию сделок, но их возможности не универсальны и достаточно узки. В результате бенефициары могут организовать систему с центром убытков на компании-банкроте, чтобы связь между сделкой и совершением убытков была непрямой. Субординация в отношении текущих требований применяется редко и только в комбинации с субсидиарной ответственностью. Оспаривание сделок не всегда защищает должника. Идея материальной консолидации звучит перспективно, считает Стрижак, но ее реализация в текущей процессуальной форме вызывает сложности. Требуется обсуждение возможных инструментов для создания новой процессуальной формы, которая позволит эффективно применять материальную консолидацию и решать нерешенные проблемы в банкротстве.
Олег Пермяков, партнер «Рустам Курмаев и партнеры», представил на конференции ход и результаты рассмотрения одного из громких и, возможно, одного из самых «медийных дел» по итогам 2022 года, связанного с банкротством компании, в котором для поддержания надлежащего состояния имущества, его работоспособности до его продажи была использована одна из наиболее распространенных схем ведения бизнеса в банкротстве — «переработка давальческого сырья» (толлинг). Указанная схема часто сопровождается полной или частичной неуплатой возникающих в связи с хозяйственной деятельностью расходов и затрат, включая неполную уплату текущих налогов. Верховный суд решил взять такой случай, выбрав, видимо, один из наиболее ярких. Верховный суд разъяснил, что нет ограничений на привлечение к ответственности кредиторов должника в деле о его банкротстве за убыточное поведение, наносящее вред должнику, да еще и в ситуации, когда кредитор участвует в цепочке поставок к должнику и от него, если вся модель ведения хозяйства не позволяет вести безубыточную деятельность. Верховный суд снял скорее психологическое ограничение, существовавшее в судебной практике, правовых ограничений не было: можно привлекать к ответственности по специальным нормам закона о банкротстве за организацию подобной убыточной деятельности всех ее участников — от мажоритарных кредиторов до управляющих. Попутно Верховный суд сформулировал стандарт доказывания для такого рода споров: в таких спорах он может быть пониженным, достаточно доказать косвенные признаки для определения виновности каждого из участвовавших лиц. Решение вызвало широкий резонанс в деловой среде и может повлиять на будущие правоприменительные практики. Спикер полагает, что контролирующие должника лица, а также миноритарные кредиторы получили возможность на качественно ином уровне эффективно спорить с мажоритарными кредиторами, управляющими, предотвращать и пресекать убыточные схемы ведения деятельности должником, предотвращать миллиардные убытки. «Грань между правомерным и неправомерным поведением заключается в том, было ли получено обогащение. Если да — то будет некая ответственность перед законом», — говорит Пермяков.
Кейс «Пандоры»
Еще один актуальный вопрос — взыскание с иностранных компаний. Андрей Набережный, директор проектов управления принудительного взыскания и банкротства департамента по работе с проблемными активами Сбербанка, модератор сессии «Банкротство иностранцев в России», поделился наблюдениями: с учетом санкций единственная возможность взыскать долг — обратить взыскание на активы в России, суды начали допускать такую возможность. Санкционные банки также начали получать первые решения о взыскании замороженных за границей денег. Также, по словам Андрея Набережного, есть уже несколько судебных актов и по банкротству граждан-иностранцев и иностранных компаний.
Лидия Солодовникова, руководитель практики разрешения судебных споров и банкротства Kept, рассказала, что в прошлом году случилось первое признание иностранной компании банкротом в российской юрисдикции. Это была компания «Пандора Консалтинг», зарегистрированная на территории государства Сент-Китс и Невис, но с центром основных интересов в России. В результате нескольких инстанций суды признали имущественную массу этой компании банкротом по упрощенке, так как активы и дебиторская задолженность находятся в России. А по словам Андрея Набереженого, есть уже несколько судебных актов и по банкротству граждан-иностранцев.
Некоторые иностранцы ищут возможности для финансирования через неаффилированные с компанией источники, чтобы избежать привлечения к субсидиарной ответственности. Однако, если директор закрывает компанию без должных мер по поиску альтернативных контрагентов или использованию других путей осуществления бизнеса, то есть риск привлечения к субсидиарной ответственности, говорит эксперт. Директор должен действовать в интересах общества и не прикрываться каким-то решением СД или акционеров. Внешний фактор может быть причиной ухода работников из компании, но это не дает права директору оставлять после себя «все, что будет, — уже меня не касается», уверена Солодовникова.
Эксперт отметила три предпосылки, которые приводят к тому, что суды в отношении иностранных граждан стали более лояльными при рассмотрении дел о возбуждении процедуры банкротства. Первая предпосылка заключается в установлении центра основных интересов иностранного гражданина, который может быть связан с наличием активов или обязательств. Вторая предпосылка связана с введением двух статей (248 прим. 1 и 248 прим. 2) в АПК РФ, которые позволяют устанавливать приоритет кредиторам для защиты их интересов на территории РФ. Третья предпосылка — это постепенное формирование тенденции помощи отечественным кредиторам судиться здесь, а не за рубежом.
Николай Покрышкин, партнер АБ «Кульков, Колотилов и партнеры», высказал мнение, что все зависит от тактических целей, которые необходимо достичь через процедуру банкротства. Стратегическая цель, как правило, сводится к получению наибольшего удовлетворения требований или завладению активом должника. Про этом тактические цели могут варьироваться в зависимости от наличия активов у самого должника или размещения их на иных компаниях группы, необходимости исполнения судебных актов в РФ или за рубежом, наличия иных значимых кредиторов и прочих факторов. Так, например, при отсутствии значимых активов должника в РФ на сегодня и за последние три года наиболее перспективным может оказаться преследование материнской и иных компаний группы должника, зарегистрированных за рубежом. При этом возможно правильно структурировать параллельное «просуживание» требований к ним как через российское дело о банкротстве (как к КДЛ должника), так и через самостоятельные иски в иностранные арбитражи и госсуды по гарантиям и поручительствам за должника.
Денис Алмакаев, глава практики международных судебных споров LEVEL Legal Services, порассуждал о том, какая судьба ожидает трансграничные банкротства с участием кредиторов и должников из России. Спикер отметил целый ряд сложностей, которые возникают при ведении любых судебных споров в иностранных судах в условиях санкционного давления. Несмотря на это, практика международных банкротств продолжает развиваться. Российские банкротные решения по-прежнему признаются за рубежом, в том числе в «недружественных» юрисдикциях. При этом российские кредиторы-взыскатели становятся все более искушенными в использовании инструментов международного банкротства, включая, например, инициирование специальных процедур несостоятельности в иностранных юрисдикциях. Спикер не исключает, что в текущей ситуации практика трансграничных банкротств может получить вторую жизнь: иностранные суды зачастую охотнее оказывают поддержку российской коллективной процедуре, нежели отдельному российскому кредитору.
Роман Зайцев, руководитель судебно-арбитражной практики Nextons, поднял вопрос о ряде проблемных моментов рассмотрения дел о банкротстве иностранцев в России, которое только начинает набирать обороты. «Если мы не будем признавать международную компетенцию других судов на осуществление банкротства иностранных компаний в их собственных юрисдикциях, то мы все чаще будем сталкиваться с ситуациями неопределенности», — заявил эксперт. Касаясь проблем ухода иностранных компаний и приостановления их бизнеса в России, Зайцев отметил необходимость выбора: либо ликвидировать компанию, что не всегда возможно, либо переводить в «спящий» режим, очищая ее от персонала, либо просто идти в банкротство. При этом он обратил внимание на доминирующий добросовестный подход к ведению дел крупными иностранными компаниями в России, которые иногда специально могут заводить деньги в страну, чтобы рассчитаться с кредиторами. Эксперт также отметил, что для иностранных учредителей всегда существует риск привлечения к субсидиарной ответственности в случае объявления о выходе из России. Однако практика показывает, что вероятность материализации таких рисков зачастую переоценивается. «Имеются примеры, когда судебные инстанции подтверждали право ликвидировать бизнес без необходимости дополнительного обоснования такого решения, хотя злоупотребление правом при этом должно быть исключено. Если при ликвидации компании интересы работников защищены и им выплачивается все причитающееся по закону, нет убытков для бюджета и кредиторов, то директор компании не может быть привлечен к ответственности. Мы пока не сталкивались со случаями ошибочных притязаний к контролирующим лицам в похожих ситуациях. К тому же генеральный директор не может быть привлечен к ответственности за действия предшествующего руководства», — заявил Зайцев.
Ирина Шоч, председатель коллегии адвокатов «Джи Ар Лигал», отметила, что не все иностранные компании, работающие в России, выступают честно. Некоторые из них создают SPV для взаимодействия с российскими компаниями, что может вызывать сложности при процедуре доказывания бенефициаров. При этом многие зарубежные компании имеют конечных бенефициаров — граждан РФ. Также SPV могут создаваться для того, чтобы их можно было потенциально обанкротить, если проект пойдет не по плану, не создавая при этом рисков для основного бизнеса. Шоч отметила форензик как ключевой инструмент для определения центра экономических интересов и выбора правильной юрисдикции. «Он также может помочь подтвердить потенциальным инвесторам, что активы есть и деньги окупятся», — добавляет эксперт. Шоч также подчеркнула, что английский суд является прекрасным инструментом для заморозки активов и выдачи ордеров на банкротство. «Признание банкротства компании в Швейцарии позволяет раскрыть ее банковскую тайну, а суд США предоставляет возможности по разделу 17.92 для получения ответов на запросы к компаниям», — рассказала она. Эксперт заявила, что активы продолжают искаться, несмотря на все сложности, происходящие в юрисдикциях России и других стран мира.
Екатерина Михальская, управляющий партнер адвокатского бюро «Прайм Эдвайс», заявила о необходимости учитывать временной фактор для обеспечения эффективности процедуры продажи имущества организаций. Так, например, в процедурах торгов сельскохозяйственных предприятий законом предусмотрено проведение как минимум шести торгов, прежде чем имущество окажется в лотированном виде на привычном этапе публичного предложения. Но, опираясь на судебную практику, она предложила для ускорения процесса продажи имущества избегать дублирующих этапов (продажа единым лотом предприятия и продажа единым лотом производственно-технологического комплекса) в тех случаях, когда, помимо недвижимости, у банкрота отсутствует дебиторская задолженность, товарные знаки, и т. п. Здесь не лишней будет также инициатива кредиторов и утверждение в суде порядка продажи имущества, к примеру, через механизм разногласий.