Предпринимателям сейчас приходится непросто. Из-за пандемии финансовое положение многих компаний ухудшилось, долги перед контрагентами растут, а расплачиваться рано или поздно все равно придется. Иначе руководителей фирмы-должника привлекут к субсидиарной ответственности. На этом риски бизнеса не заканчиваются – уголовное дело могут возбудить и за сделки с иностранным юрлицом, и за картели, которые даже ее привели к ограничению конкуренции. В рамках конференции «Право.ru» эксперты рассказали, как коммерсантам обезопасить себя хотя бы от части подобных проблем.
Проблемы от пандемии и сложности бенефициаров
Учитывая сегодняшние реалии, перед немалым числом фирм и их руководителей встал вопрос – оставаться под банкротным мораторием или отказаться от такого статуса. Ошибочно выбранный путь может стоить для топ-менеджмента привлечения к субсидиарной ответственности в будущем. Чтобы минимизировать риски, директору во время принятия решения нужно подстраховаться, рекомендовал партнер Кульков, Колотилов и партнеры Николай Покрышкин. По его словам, главе организации нужно получить заключения аудиторов и юристов о том, как лучше действовать. Не лишним будет заручиться письменным одобрением совета директоров или соучредителей, составить бизнес-план по выходу из сложной финансовой ситуации, сохранить переписку с контрагентами и руководителями департаментов, перечислил эксперт. Подробнее на содержании антикризисного плана остановился адвокат Андрей Городисский и партнеры Дмитрий Якушев. Он посоветовал прописать в нем, как минимум, восемь важных аспектов. Что нужно включить в антикризисный план
— комплексная финансово-экономическая экспертиза
— экономическое обоснование сделок, заключаемых в период банкротного моратория
— ожидаемый экономический эффект от таких сделок
— судебно-претензионная работа по взысканию долгов
— привлечение средств акционеров с четким указанием целей этих инвестиций
— пытаться отсрочить выплаты контрагентам путем переговоров с ними
— оценка имущества компании для возможной продажи и расчета с кредиторами
— сокращение штата, переход на удаленку
С особыми трудностями сталкиваются собственники компаний, которые руководят организациями не напрямую. Об этом рассказывал Савосько на примере двух дел. Первое из них начиналось с того, что в конце 2013 года ЗАО «Аспект-Финанс» возглавил Михаил Сторож. В качестве руководителя компании его избрали два акционера общества: кипрские офшоры Minifera Trading LTD и Consiliur Limited. Спустя несколько месяцев после назначения Сторож занялся распродажей активов компании: подписал договоры о продаже 90% акций банка «Аспект» себе и ряду других покупателей. Но конечный бенефициар фирмы Максим Москалев не одобрял кандидатуру нового руководителя и не давал распоряжение о продаже акций. Москалев утверждал, что директора выбрали неуполномоченные лица вопреки указаниям бенефициара. Из-за этого компания лишилась акций, а деньги от их продажи ушли на оплату сомнительного права требования.
Тогда Москалев, являясь реальным собственником бизнеса, стал защищать интересы фирмы в судебном порядке. Он решил оспорить назначение директора (дело № А40-104595/2014) и сделки по продаже ценных бумаг (дело № А40-95372/2014). Однако нижестоящие инстанции отказали заявителю. Суды сослались на то, что закон об акционерных обществах разрешает оспаривать решения общего собрания лишь акционерам. А перечисление заявителем «цепочки» офшоров и трастов сами по себе не доказывает того, что он является бенефициаром «Аспект-Финанса».
Но Верховный суд указал, что кроме участников общества, могут быть и другие лица, заинтересованные в иске. Именно к ним относится Москалев, а нижестоящие инстанции не оценили его доказательств. ВС направил дело на новое рассмотрение. На «втором круге» истец добился своего: решение об избрании гендиректора и сделки по продаже активов суды признали недействительными. Вместе с тем, суд не сделал прямого вывода, что сделки являются ничтожными, обратил внимание адвокат Delcredere Сергей Савосько.
В качестве второго примера юрист привел разбирательство вокруг отечественного стартапа по производству дронов. Российские предприниматели пригласили английских инвесторов, с которыми выстроили совместную структуру управления фирмой ООО «Авиарешения». Потом между партнерами разгорелся корпоративный конфликт, который закончился судебным разбирательством. В этом споре суд Арбитражный суд Чувашской республики пришел к тому же выводу, что и в споре «Аспект-Финанса» (Дело № А79-6408/2019). У бенефициара есть право на иск и тот руководит компанией за счет доли в материнской фирме.
Брошенные компании и ответственность совета директоров
Советник
Федеральный рейтинг S&K Вертикаль Наталья Колерова подняла другую проблему – о взыскании ущерба с топ-менеджмента брошенных компаний. По ее словам, сейчас сохраняется практика, когда фирмы с долгами перед контрагентами просто бросают, ожидая ликвидации этих юрлиц налоговиками. Неторопливые кредиторы в итоге остаются не у дел. Чтобы побороть такую проблему юрист считает необходимым Верховный суд сформировать пул критериев, которые можно положить в основу «субсидиарки» для руководителей подобных организаций. Представитель ТПП из зала возразил докладчику, что сейчас уже «просто так с рынка никто не убегает». В любом случае, чтобы избежать подобных проблем – можно заранее застраховать ответственность топ-менеджмента.
О таком варианте рассказал партнер Ковалев, Тугуши и партнеры Сергей Кислов. Он пояснил, что подобная мера представляет собой страховку ответственности управленцев фирмы как перед ее собственниками, так и перед акционерами и третьими лицами. Все это нужно на случай, если кто-то из перечисленных лиц попросит возместить убытки, которые возникли из-за управленческих решений. Правда, из страхового покрытия в договоре можно предусмотреть очень много исключений. Начиная от требований мажоритарных акционеров, заканчивая «косвенными» убыками организации.
Про то, как внутренний юрист организации может помочь своему руководителю защититься от потенциальной «субсидиарки» говорил юрист СИБУРа Алексей Березин. Эксперт подчеркнул, что нужно регламентировать важные виды деятельности внутри фирмы и закрепить часть управленческого функционала на уровне среднего менеджмента. При этом отдельная угроза ответственности висит над акционерами и советом директоров.
Сейчас суды оценивают действия каждого члена правления коллегиального органа управления. В том же банке. Сам факт работы на такой должности – это не основание судить, что именно его решения привели к банкротству и автоматически привлекать к субсидиарной ответственности. Это свежие веяния судебной практики.
Вячеслав Косаков, управляющий партнер, Legal Group NOVATOR
При этом в одном из недавних решений Судебная коллегия по экономическим спорам ВС подчеркнула, что за доведение должника до банкротства можно привлечь только тех лиц, чье виновное поведение привело к невозможности погашения задолженности перед кредиторами должника (№ А56-26451/2016). Суд указал, что для доказывания такой причинно-следственной связи нужно учесть три критерия:
- наличие у ответчика возможности оказывать существенное влияние на деятельность должника;
- ведет ли реализация ответчиком соответствующих полномочий к негативным для должника и его кредиторов последствиям;
- к ответственности подлежит привлечению лицо, инициировавшее подобную сделку и (или) получившее выгоду от ее совершения. При этом выгода может быть потенциальной.
Марат Хасанов, партнер
настаивал, что ВС своим решением по этому делу ввел дополнительную презумпцию – если ты член совета директоров, то считаешься лицом, контролирующим должника. Теперь, по его мнению, остается открытым вопрос – как нижестоящие инстанции отнесутся к такой позиции. Еще одна негативная тенденция — к «субсидиарке» пытается привлекать консультантов и даже штатных юристов, бьет тревогу партнер А.Т. Legal Павел Ганин. При этом практики ни Окружных судов, ни ВС по такому вопросу пока нет, отметил юрист. Аналогичные риски падают и на наследников в пределах полученного имущества, заметил советник Мельницкий и Захаров Вадим Бородкин: «Теперь крест субсидиарной ответственности иногда придется нести и наследнику, который об этом изначально может даже не подозревать». Правда, порой бенефициары сами загоняют себя в угол, записывая бизнес на номиналов.
Некоторые собственники бизнеса используют номинальных директоров. Типичные признаки номинала – не получает зарплату, игнорирует запросы налоговиков, не знает про бизнес-процессы фирмы. Либо «номинал» проживает за границей и не может управлять компанией.
Никита Филиппов, заведующий Бюро адвокатов «Де-юре»
Уголовные риски для руководителей
«Субсидиарка» может тесно соприкоснуться и с «уголовкой». Партнер Монастырский, Зюба, Степанов & Партнеры
Семен Шевченко сравнивал, что эффективнее – привлечь недобросовестного руководителя должника к субсидиарной ответственности или предъявить к нему гражданский иск в рамках уголовного процесса. По его словам, во втором случае легче добиться ареста имущества должника. Плюс следствие располагает большими возможностями для сбора доказательств. Да и в дальнейшем можно использовать наработки гособвинителя для более качественной аргументации своей позиции в арбитражном процессе. Параллельные процессы в любом случае оптимальны, отметил Шевченко: «Чтобы добиться и удовлетворения, и исполнения требований».
А правоохранительные органы извлекают для себя свою выгоду от арбитражных споров. Речь идет про уголовные риски топ-менеджмента компаний, вытекающие из проверок фирм госорганами. На них остановилась Ирина Гриненко, партнер KDZ&partners. Если компания в арбитражном суде проиграла в споре с налоговиками, то доказательства из этого дела кладутся в основу будущего обвинения по уголовному делу против руководителя фирмы, отметила она. А если организация успешно обжаловала результат проверочных мероприятий в арбитражном суде, то это силовики уже не учитывают как преюдицию, обратила внимание на двойные стандарты правоохранителей Гриненко. Аккуратнее стоит относиться и к использованию современных технологий. В рамках уголовных дел сейчас около 70% доказательственной базы формируется именно из цифровых следов, предупредил Вахтанг Федоров, партнер Art de Lex.
Цифровая среда развивается невероятно быстрыми темпами и дает новые возможности бизнесу. Вместе с тем, она порождает и обязанность быть предельно внимательными предпринимателям, которые попадают в фокус зрения правоохранительных органов.
Вахтанг Федоров, партнер Art de Lex
Нередко рядовые коммерческие конфликты могут перерасти и в уголовные дела. Правда, чтобы действия контрагента посчитали преступлением, те должны отвечать нескольким критериям, подчеркнул управляющий партнер Интеллектуальный капитал Роман Скляр: «У лица не было реальной возможности исполнить обязательства, он скрывал информацию о долгах или распоряжался деньгами в личных целях».
Хватает для предпринимателей и всевозможных специальных составов в уголовном кодексе. Один из них – «Ограничение конкуренции» (ст. 178 УК). По нему не вынесли ни одного приговора в период с 2015-го по первую половину 2019 годов, отметил управляющий партнер Большаков, Челышева и партнеры Артур Большаков: «Были отдельные уголовные дела, но до судов они не доходили». Лишь во второй половине 2019 года появилось первое судебное решение с реальным сроком для фигурантов уголовного дела. Но и его впоследствии отменила вышестоящая инстанция. Апелляция сослалась на то, что в подобных делах нужно доказать, как картельными соглашениями ограничивалась конкуренция, а обвинителям это не удалось сделать, отметил Большаков.
Риски поджидают россйиских предпринимателей и при совершении сделок с иностранными юрлицами. Антон Гусев, руководитель практики уголовно-правовой зашиты бизнеса, Bryan Cave Leighton Paisner (Russia) LLP привел в пример дело компании «Рольф». Сделка, которая легла в основу уголовного дела, произошла в 2014 году. Тогда основатель фирмы Сергей Петров якобы вступил в сговор с формальными руководителями компаний «Рольф», «Рольф Эстейт» и кипрской Panabel Limited. Соучастники составили «заведомо подложный» договор купли-продажи, по которому «Рольф» купил у Panabel акции «Рольф Эстейта» по «многократно завышенной стоимости» – за 4 млрд руб. Следователи уверены: действия фигурантов дела были направлены на «незаконное перечисление» денег «Рольфа» на счет Panabel Limited. Деньги направили на счет кипрской компании в австрийском банке, а потом, по версии следствия, поступили в обращение Петрова.
Любую сделку можно переоценить. Купили машину за границей, какой-то эксперт скажет, что много заплатили, а сама операция была нецелесообразна.
Антон Гусев, Bryan Cave Leighton Paisner (Russia) LLP