Поначалу я не стал уделять особого внимания данному документу, поскольку законодательство о банкротстве очень динамично и о идеи у законодателя по реформированию банкротства возникают постоянно, однако не у всех законопроектов получается преодолеть всю законодательную дистанцию (особенно это касается законопроектов в части совершенствования реабилитационных процедур).
Например, в части реформирования реабилитационных процедур в 2017 году был подготовлен законопроект «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части процедуры реструктуризации долгов в делах о банкротстве юридических лиц», однако он застопорился на втором чтении (https://sozd.duma.gov.ru/bill/239932-7).
Если кто помнит, был еще законопроект «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве) в части регулирования вопросов применения процедур наблюдения и финансового оздоровления»: он также долго прорабатывался МЭР, но так и не был внесен в Госдуму.
Все же складывается впечатление, что в МЭР есть понимание нужности и важности реабилитационных процедур и необходимости реформирования законодательства о банкротстве в пользу фактической, а не декларативной продолжниковой направленности, но что-то или кто-то мешает довести начатое дело до конца.
И с учетом последних новостей о пандемии, наше государство форсирует принятие многих важных решений, в том числе связанных с принятием данного закона. Так, М. Мишустин дал поручение МЭР согласовать и внести в Правительство Российской Федерации проект федерального закона, вводящего процедуру реструктуризации долгов организаций (http://government.ru/orders/selection/401/39204/). Поэтому, возможно, этот законопроект ожидает совсем другая судьба, нежели остальные.
Многие предприниматели в настоящий момент оказались в кризисной ситуации по причине пандемии коронавируса, и даже если закон о моратории на банкротство будет введен, то мораторий в конечном счете не будет действовать на постоянной основе; рано или поздно мораторий закончится, и вместе с ним начнется бурный рост банкротств, в том числе и тех предприятий, которые были вполне платежеспособными до кризиса. В связи с этим на законопроект возлагаются большие надежды именно в части реабилитации.
Поскольку меня всегда очень интересовали вопросы реабилитационных процедур в банкротстве, то я решил проанализировать законопроект в части реформирования реабилитационных процедур и представить по ним свои соображения.
- Предлагается новая (и единственная) реабилитационная процедура – реструктуризация долгов.
На самом деле процедура не совсем новая, реструктуризацию долгов можно по праву назвать обновленным внешним управлением, которое избавилось от части своей закостенелости, мешавшей кредиторам и должнику договориться, и стало более гибким и user-friendly.
Предложение закрепить в законе только одну единственную реабилитационную процедуру лично я оцениваю положительно (если, конечно, не учитывать мировое соглашение).
С учетом того, что, как я уже написал выше, я воспринимаю реструтуризацию долгов обновленным внешним управлением, то получается, что из нашей жизни уходит финансовое оздоровление, что также является правильным решением. Во-первых, эта процедура по природе своей неэффективна[1], а во-вторых, тот факт, что подобной процедуры нет в зарубежных юрисдикциях, говорит о том, что в ее регламентации просто нет необходимости, поскольку эти функции успешно может взять на себя мировое соглашение.
- Отмена наблюдения.
Вопросы к целесообразности существования наблюдения существуют давно, и я поддерживаю необходимость отмены данной процедуры.
Чем раньше можно будет согласовать план реструктуризации, тем раньше он начнет действовать и тем раньше кредиторы получат свои деньги. На практике я встречал немало случаев, когда злостные должники специально использовали процедуру наблюдения для затягивания банкротства и сохранения контроля над компанией (больше, чем на предусмотренные законом 7 месяцев).
- Как вводится реструктуризация долгов.
Реструктуризация долгов может быть введена по результатам рассмотрения как заявления о введении реструктуризации долгов, так и заявления о банкротстве.
При этом, исходя из анализа п. 6 ст. 48 Закона о банкротстве в новой редакции, реструктуризация долгов может быть введена, если представленные должником или иным лицом доказательства, не позволяют сделать вывод о возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника.
То есть если заявитель не может доказать, что платежеспособность восстановить невозможно, то вводится реструктуризация долгов.
На мой взгляд, такой подход, когда по умолчанию (т.е. при недоказанности возможности или невозможности восстановления платежеспособности) вводится реструктуризация долгов может привести к существенному ущемлению прав кредиторов.
Любая реабилитационная процедура хороша только в том случае, когда она вводится обоснованно и для ее реализации есть предпосылки (проще говоря, когда еще есть что восстанавливать). В ином случае, это зря потраченное время и деньги.
А с учетом того, что некоторые должники могут пользоваться этой ситуацией для затягивания банкротства (это касается как злостных должников, так и тех, кто склонен выдавать желаемое за действительное), то подобная норма создает благоприятную почву для злоупотреблений.
- Управление должником в ходе реструктуризации долгов.
Законопроект устанавливает возможность выбора одного из четырех способов управления должником в ходе реструктуризации долгов:
- сохранение полномочий по избранию и прекращению полномочий руководителя и иных органов управления должника за учредителями (участниками) должника, собственником имущества должника — унитарного предприятия;
- возложение полномочий руководителя и иных органов управления должника на антикризисного управляющего;
- переход полномочий по избранию и прекращению полномочий руководителя и иных органов управления должника к собранию кредиторов или комитету кредиторов;
- образование двух единоличных исполнительных органов должника, один из которых избирается учредителями (участниками) должника, а другой собранием кредиторов, с распределением полномочий между ними в соответствии с планом реструктуризации долгов.
Само наличие такого большого выбора стоит оценить положительно. Здесь и возможность сохранения управления за учредителями (участниками) должника (debtor in possession), и классическая схема из внешнего управления с возложением полномочий руководителя на антикризисного управляющего, и полный переход управления кредиторам, и компромиссный вариант, который предусматривает наличие двух ЕИО.
Конечно, законодатель мог бы сделать этот перечень открытым, поскольку порой участники гражданского оборота очень креативно подходят к вопросу структурирования сделок, и, возможно, этих опций будет не хватать, но это скорее замечание на перспективу, а не на ближайшее время.
- Ограничения на совершение сделок.
Помимо этого, законопроект предусматривает ограничение на совершения сделок должником после введения реструктуризации долгов, но до утверждения плана (т.е. в период, когда должник и кредиторы еще не пришли к общему решению по порядку управления должником).
Должник не вправе без согласия собрания кредиторов или комитета кредиторов совершать сделки или несколько взаимосвязанных сделок, в совершении которых у него имеется заинтересованность или которые:
- связаны с отчуждением или возможностью отчуждения прямо либо косвенно имущества должника, балансовая стоимость которого составляет более пяти процентов балансовой стоимости активов должника на последнюю отчетную дату, предшествующую дате заключения сделки, либо недвижимого имущества должника;
- влекут за собой выдачу займов (кредитов), выдачу поручительств и гарантий, а также учреждение доверительного управления имуществом должника.
Должник не вправе без согласия антикризисного управляющего совершать сделки или несколько взаимосвязанных сделок, которые:
- влекут за собой увеличение кредиторской задолженности должника более чем на пять процентов суммы требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов;
- связаны с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо либо косвенно имущества должника, за исключением реализации имущества должника, являющегося готовой продукцией (работами, услугами), производимой или реализуемой должником в процессе обычной хозяйственной деятельности;
- влекут за собой уступку прав требований, перевод долга;
- влекут за собой получение займов (кредитов).
Данные ограничения применяются по умолчанию в том случае, если планом реструктуризации не установлено иное.
- План реструктуризации.
Реструктурировать долги перед кредиторами будут по плану реструктуризации, который:
- Может содержать особый порядок управления должником в ходе процедуры;
- Должен содержать обоснование возможности восстановления платежеспособности должника, сохранения бизнеса должника и удовлетворения требований кредиторов;
- Должен содержать одно или несколько реабилитационных мероприятия (жирным выделены мероприятия, которые ранее не были закреплены в законе о банкротстве):
- реорганизация должника;
- увеличение уставного капитала должника;
- продажа предприятия должника или части имущества должника;
- замещение активов должника;
- новация обязательств должника;
- прекращение обязательств должника путем предоставления отступного;
- конвертация требований в доли в уставном (складочном) капитале должника, обыкновенные или привилегированные акции, облигации, конвертируемые в акции, или иные ценные бумаги должника;
- изменение сроков, порядка и объема исполнения обязательств должника;
- прекращение залога, изменение условий договора залога, в том числе в части содержания и обеспечения его сохранности, пользования и распоряжения предметом залога, замены предмета залога, передачи прав и обязанностей по договору залога, перевода долга по обязательству, обеспеченному залогом;
- прощение долга и иные способы изменения или прекращения обязательств, предусмотренные федеральным законом;
- иные меры по восстановлению платежеспособности должника.
- должен содержать сведения об обязательствах должника;
- расчет суммы, которую кредиторы третьей очереди по требованиям, не обеспеченным залогом, могли бы получить при реализации имущества должника по ликвидационной стоимости в случае признания должника банкротом (дополнить по поводу статистики продажи);
- сведения о ликвидационной стоимости предмета залога.
Список мероприятий.
Расширение списка мероприятий в принципе не так критично, поскольку и действующий список в ст. 109 Закона о банкротстве является открытым. Поэтому ничто не мешает кредиторам и должнику самостоятельно придумать оригинальные мероприятия для восстановления платежеспособности/сохранения бизнеса.
Однако само закрепление в законе новых мероприятий, которые можно использовать в рамках процедуры очень правильная идея. Я полагаю, что именно благодаря им к юристам и арбитражным управляющим придет понимание о возможностях реабилитации.
Расчет суммы, которую могут получить необеспеченные кредиторы.
Весьма интересно, что в план должен быть включен расчет суммы, которую необеспеченные кредиторы могли бы получить при простой реализации имущества должника.
На мой взгляд эта информация будет очень полезной для кредиторов при оценке плана реструктуризации, особенно в той ситуации, когда планом предлагается выплата кредиторам не всей суммы их требований (например, 50% от долга или еще меньше).
Однако в сравнении с информацией о том сколько кредиторы получат после простой распродажи имущества должника, вариант с реструктуризацией будет очевидно привлекательнее.
Немного статистики.
Имущество должника удается продать лишь с третьей или четвертой попытки и по заниженной на 60-70% стоимости[2]. То есть кредитор будет думать, что активов у должника на 1 миллион, но, согласно статистике, это имущество будет продано за 400 или 300 тыс. руб.
Процент удовлетворенных требований необеспеченных кредиторов третей очереди равен 3%[3]. То есть любой исход, который выше этой суммы уже можно считать успехом. Можно сказать, что это эффект низкого старта. Конечно, вряд ли кто-то из кредиторов согласится на 10% или 15% от первоначального долга, но хочется верить, что контрагенты могут обсуждать 50% или 40% от первоначального долга.
Такой исход для необеспеченного кредитора будет очень хорошим результатом.
Пример.
В 2019 году в Великобритании на грани банкротства оказались два крупных глобальных ритейлера: Arcadia Group и Monsoon Accessorize.
Оба они смогли избежать банкротства. Arcadia Group заключила с кредиторами мировое соглашение, по которому арендаторам плата была уменьшена вплоть до 50% от первоначальной суммы[4].
А Monsoon Accessorize смогла договориться об уменьшении арендной ставки до 35% от первоначальной суммы[5].
Готов ли российский бизнес вести переговоры аналогичным образом?
- Утверждение плана реструктуризации.
Должник обязан предложить план реструктуризации долгов в течение четырех месяцев с даты введения реструктуризации долгов, иные лица (конкурсные кредиторы, уполномоченные органы, антикризисный управляющий, учредитель (участник) должника, представитель работников должника и другие) также могут представить свои варианты планов реструктуризации.
План реструктуризации считается согласованным кредиторами, если за него проголосует большинство от присутствующих на собрании кредиторов.
Планируемая реструктуризация.
Должник может предварительно, до возбуждения производства по делу о банкротстве (или после возбуждения) согласовать с кредиторами план реструктуризации. Если должник представит такое согласие, то кредитор будет считаться проголосовавшим за принятие плана реструктуризации.
Согласие должно быть дано не ранее чем за 6 месяцев до возбуждения производства по делу о банкротстве – для обычных кредиторов, а если кредитором является кредитная организация, то согласие может быть дано более чем за шесть месяцев до возбуждения производства по делу о банкротстве.
Возможность согласования процедуры заранее известна за рубежом, например в Англии существует процедура Pre—packaged administration, ее особенностью является то, что она планируется заранее. Собственник и менеджмент должника заранее договариваются с крупнейшими кредиторами (чаще всего обеспеченными) об условиях предстоящего банкротства с возможностью сохранения работающего бизнеса[6].
Кредиторы, чьи интересы не затрагиваются планом.
Те кредиторы, чьи интересы не затрагиваются планом реструктуризации не принимают участия в голосовании по плану реструктуризации.
Интересы кредитора считаются не затронутыми планом, если:
- планом предусматривает, что права и обязанности кредитора по обязательству, срок исполнения которого не наступил на дату утверждения судом плана реструктуризации долгов, не изменяются и обязательство будет исполняться по его изначальным условиям;
- требования кредитора обеспечены залогом имущества должника, при этом план реструктуризации долгов не предусматривает реализацию предмета залога в ходе реструктуризации долгов;
- одновременно соблюдаются следующие условия:
- в течение трех месяцев с даты утверждения судом плана реструктуризации долгов будет погашена просроченная часть обязательства;
- в оставшейся части обязательство будет исполняться по его изначальным условиям;
- планом реструктуризации долгов не предусмотрены иные условия, касающиеся изменения прав и обязанностей кредитора.
При этом в законопроекте закреплена важная оговорка для применения данного правила: любые неблагоприятные для должника последствия, наступившие в связи с введением процедуры, не влияют на реализацию данной нормы.
Например, договором между кредитором и должником было предусмотрено, что введение процедуры банкротства влечет досрочное наступление сроков исполнения обязательств (очень часто встречающееся условие, особенно в кредитных договорах). Но если планом реструктуризации будут соблюдаться все вышеперечисленные условия, то обязательство не будет считаться наступившим — оно должно исполняться согласно плану реструктуризации, как если банкротство не вводилось вовсе.
- Срок плана реструктуризации.
Срок реализации плана реструктуризации долгов не может превышать четыре года со дня утверждения его арбитражным судом. Этот срок может быть продлен по решению собрания кредиторов, но не более чем еще на четыре года (ст. 83 Закона о банкротстве в новой редакции).
Мне представляется, что данный срок является оптимальным для процедуры. Конечно, для целей реабилитации чем больше времени дается должнику, тем больше вероятность, что процедура будет успешной, однако с другой стороны стоят интересы кредиторов, которые не заинтересованы в затягивании выплаты долгов. Поэтому четыре года с возможностью продления еще на четыре года — оптимальное решение (при этом мы понимаем, что продление фактически будет встречаться не так часто, поскольку дополнительное продление необходимо будет также заново утверждать через собрание кредиторов, а кредиторы спустя четыре года вряд ли будут также оптимистичны).
Плюс, срок в четыре года для процедуры и восемь лет для сложной процедуры, будет своего рода ориентиром и для срока мирового соглашения. В связи с участившейся в последнее время тенденцией на оспаривание миноритарными кредиторами утвержденных судом мировых соглашений со ссылкой на то, что срок выплат чрезмерно затянут, то упомянутые сроки для реструктуризации долгов должны изменить взгляд кредиторов на то сколько именно может длиться реабилитация.
В установленные сейчас внешним управлением два года восстановить компанию очень сложно, поэтому для обычной компании срок в четыре года представляется разумным, как и для крупной срок в восемь лет.
- Цель реструктуризации долгов.
Вообще данный раздел следовало бы поместить в раздел описания процедуры реструктуризации долгов, но я решил поместить его здесь, чтобы не нагружать текст теоретическими размышлениями в самом начале.
Законопроект закрепляет следующее определение реструктуризации долгов – «процедура, применяемая в деле о банкротстве к должнику – юридическому лицу в целях восстановления его платежеспособности, сохранения его бизнеса и удовлетворения требований кредиторов».
На мой взгляд, это определение не совсем удачно, поскольку такие разнонаправленные цели, как восстановление платежеспособности и сохранение бизнеса, здесь указаны вместе.
То есть процедура вводится и для восстановления платежеспособности, и сохранения бизнеса, при этом возможны ситуации, когда бизнес сохраняется без восстановления платежеспособности.
Дело в том, что цель восстановления платежеспособности привязана к юридической категории – юридическому лицу. А цель сохранение бизнеса привязана к экономической категории – бизнесу. Сохранить бизнес можно, даже если компания будет уже другая. Ярким примером такой ситуации будет замещение активов – должник не обязательно должен восстановить платежеспособность по результатам данного мероприятия.
Поэтому дефиницию процедуре я бы дал следующую: реструктуризация долгов – процедура, применяемая в деле о банкротстве к должнику – юридическому лицу в целях удовлетворения требований кредиторов, восстановления платежеспособности должника и/или сохранения его бизнеса.
- Категоризация должников.
Еще одно интересное нововведение – это категоризация должников.
К первой группе должников относятся:
- граждане, не ИП;
- компании и ИП, доход которых не превысил 800 млн. руб., а активы не превысили 300 млн. руб.
Ко второй группе должников относятся: компании и ИП, доход которых не превысил 2 млрд. руб., а стоимость активов не превысила 1,5 млрд. руб.
Третья группа должников – все остальные.
На мой взгляд, такая категоризация имеет очень важное значение для понимания какие компании у нас банкротятся: малые, средние или крупные?
Какие их них банкротятся, а какие восстанавливаются?
Сейчас доступа к этой аналитике у нас нет.
Законопроект воспринимает практики зарубежных правопорядков в плане реабилитации компании, но в то же время оставляет вопросы:
- Кто все-таки реализует план и все мероприятия в нем?
Антикризисный управляющий, согласно его полномочиям в ст. 66, не обязан этого делать, он обязан осуществлять контроль за ходом выполнения плана (даже в том случае, когда полномочия руководителя возложены на него?).
Менеджмент должника, судя по всему, должен это делать, однако в законе это не закреплено.
- Крупные компании банкротятся не одни, а группой (банкротство группы Юнитайл, банкротство группы Архыз). Основные кредиторы для них обычно одни и те же (основной должник и поручители). Могут ли они составить консолидированный план реструктуризации?
- Ничего не сказано о порядке погашения обязательных платежей в рамках плана реструктуризации. Срок плана реструктуризации может вводиться на четыре года, однако порядок предоставления рассрочек и отсрочек налоговыми органами регулируется Налоговым кодексом. Насколько мне известно, отсрочка по налогам не может превышать 1 год. То есть требования по обязательным платежам не могут включаться в план реструктуризации полноценно (на длительный срок)?
- Ну и, конечно же, самый главный комментарий — это то, что восстанавливать всегда сложнее чем разрушать.
Тот антикризисный управляющий, которому удалось восстановить платежеспособность компании или сохранить бизнес может по праву считаться ассом банкротства. Однако дело в том, что таких специалистов очень мало и их еще надо поискать.
Вероятно, возможность выбрать антикризисного менеджера не из числа арбитражных управляющих частично решит эту задачу, однако мне кажется, что это не сильно улучшает ситуацию.
Подводя итог всему вышесказанному, хочется отметить положительные сдвиги в вопросах регулирования банкротства, однако не все вопросы освещены в обновленной версии законопроекта, и, я думаю, законодателям следует обратить внимание на этот момент.