Момент исправления упущен. С этим фактом нужно просто согласиться и жить дальше.
Желание поскорее исправить недостатки отдельных положений Кодекса Украины по процедурам банкротства, который только полтора месяца как вступил в силу, без предварительного формирования единой и понятной для всех правовой позиции — очевидно, не самый лучший путь усовершенствования сферы банкротства. Принятие Верховной Радой 4 декабря за основу двух законопроектов об изменениях в Заключительных и переходных положениях Кодекса ожидаемо вызвало в среде представителей профессиональных сообществ, причастных к процедурам банкротства, больше критических замечаний, чем положительных отзывов.
Речь идет о законопроектах №2290 и №2276, подготовленных рабочей группой по реформированию банкротства в Украине, созданной при Министерстве юстиции Украины по инициативе народного депутата Тараса Тарасенко.
Больше всего вопросов у специалистов вызвали два момента. Первый — что рассмотрение дел о банкротстве, производство по которым открыто до 21 октября 2019 года, должно происходить согласно положениям Закона №2343-XII «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом», который должен был утратить свою силу после начала действия Кодекса. Второй — что к заявлению кредитора об открытии производства по делу о банкротстве юридического лица вновь должно прилагаться вступившее в силу судебное решение о взыскании долга в пользу заявителя, по которому не истек срок предъявления его к исполнению.
С просьбой прокомментировать эти два момента «Судебно-юридическая газета» обратилась к непосредственному участнику процедур банкротства, советнику юридической фирмы, руководителю практики банкротства Антону Молчанову.
По поводу реанимирования положений старого закона
Вопрос завершения старых производств, конечно же, важен. Но, убежден, что этим вопросом нужно было озадачиваться раньше, а не после вступления в силу нового Кодекса. Возможно, было бы разумно, чтобы дела, которые рассматриваются по одному нормативному акту, были бы доведены хотя бы до завершения определенной стадии. Но сейчас, поднимая вопрос о том, что уже утративший силу нормативный акт снова возвращается в действие, мы создаем, мягко говоря, очень нездоровый прецедент. Это означает полностью попрать принцип правовой определенности — один из признаков нормальной реализации права на справедливый суд, что закреплено в статье 6 Европейской конвенции о правах человека и основополагающих свободах.
Часть дел, открытых до 21 октября, была закрыта после вступления в силу Кодекса. Это, в частности, дела о банкротстве физических лиц — предпринимателей, открытые по заявлениям их кредиторов, а также дела по скандально известной 95-й статье старого закона относительно банкротства предприятий, ликвидируемых собственниками. То есть тех категорий дел, отдельный порядок рассмотрения которых Кодексом не предусмотрен. Если такое закрытое дело надлежит реанимировать, то неминуемо возникает ряд неудобных вопросов: уплачивать ли повторно судебный сбор, как поступать с периодом между действием мораториев и т.п.
Кроме того, возобновление рассмотрения дел по Закону должно будет повлечь продажу имущества по старым правилам — очевидно, менее комфортным для кредиторов, чем правила, введенные Кодексом. Например, по тем же обеспеченным кредитам сегодня появилась возможность забрать непроданный залог в собственность, чего в законе не было, появилось право согласовывать условия продажи залогов и т.п.
В конце концов, ключевой вопрос в данной ситуации состоит не в том, стоит ли продолжить рассмотрение «докодексных» дел по правилам закона, а скорее в том, почему мы заговорили об этом лишь в декабре 2019 года, через полтора месяца вступления Кодекса в силу?
Что, собственно, делать? Только одно — формировать судебную практику, которая будет компенсировать изъяны Кодекса, а также готовить изменения к ключевым положениям самого Кодекса (исчисление сроков процедур для ранее открытых дел, формирование классов кредиторов в санации и т.п.) на будущее. Но не нужно пытаться возвращать в действие предыдущий закон лишь по той причине, что это привычнее и комфортнее. У меня, признаться, огромное количество претензий к переходным положениям Кодекса и логике его авторов, не предусмотревших всей сумятицы с ранее открытыми делами. Момент исправления, к сожалению, был безвозвратно упущен, и с этим фактом нужно просто согласиться и жить дальше.
О необходимости предварительного судебного решения
Относительно законопроекта №2276 — здесь, мне кажется, имеет место классическая для нашей украинской реальности попытка понравиться и вашим, и нашим.
Закон о восстановлении платежеспособности должника требовал от инициирующего кредитора два ключевых документа: решения суда о взыскании долга в 300 и более минимальных зарплат и постановления об открытии исполнительного производства по такому решению, без реального исполнения в течение трех месяцев. Очевидно, это было долго (3-9 месяцев на две судебные инстанции), дорого (1,5 процента от суммы долга в качестве судебного сбора) и давало должнику широчайшее поле для подготовки к любым будущим сценариям с одним исходом — не отдавать долг.
Кодекс по процедурам банкротства пошел по противоположному, далеко не идеальному, пути, убрав какие-либо барьеры как для инициирующего кредитора, так и для должника. Теперь перечень документов, которые обязательны к предоставлению суду, сократился до доказательств неплатежеспособности или угрозы неплатежеспособности должника, а также до доказательств наличия требований кредитора к должнику. Если кредитор сегодня захочет обанкротить своего должника, понимая, что это будет наилучшим выходом, экономящим ему время и ресурсы, то вместо того, чтобы проходить первую судебную инстанцию в течение нескольких месяцев, потом проходить, возможно, апелляцию в течение еще нескольких месяцев, получать приказ, предъявлять его к исполнению и отслеживать его прохождение в исполнительной службе также несколько месяцев, у него есть возможность напрямую обратиться в хозяйственный суд. Заявив, что должник гол, как сокол, что у него негативный баланс, что активов меньше, чем обязательств, и предоставив соответствующие договоры, акты и другие первичные документы, кредитор существенно экономит на времени и ресурсах.
Законопроектом №2276 предлагается вернуться к предыдущим условиям, хоть и наполовину. То есть решение суда о взыскании долга, на какую бы сумму это долг перед кредитором ни был, кредитор получить обязан. В противном случае заявление кредитора о банкротстве должника не будет принято. А вот в исполнительную службу предъявлять это решение уже не нужно.
Я убежден, что это, во-первых, полностью перечеркивает ту идеологию, которая закладывалась в Кодекс, а именно — легкого, простого доступа к процедуре банкротства. Во-вторых, с точки зрения кредитора, никаких преимуществ данный возврат к предыдущим условиям не предоставляет. Более того, мы опять возвращаемся к необходимости платить полтора процента судебного сбора за рассмотрение иска, оплачивать услуги адвокатов, затрачивать драгоценное время и тем самым уменьшать шанс на получение выплаты. Предыдущая практика показывает, что если у вас начался исковой процесс против должника и нет действенных мер обеспечения, например, ареста имущества или денег на счетах, то предприимчивый должник успевает 10 раз распродать свои активы или перевести их на связанных лиц. А в особо талантливых случаях — сделать это за пределами срока оспаривания сделок и имущественных требований. К концу судебных рассмотрений и началу теоретического банкротства должник будет совершенно опустошен от активов, а процент взыскания с него средств, что в исковом производстве, что в процедуре банкротства, сведется к нулю.
Таким образом, возврат к необходимости наличия решения суда, с точки зрения кредитора, проблему возврата долга не решает. Более того, и с позиции должника это также не является гарантией предотвращения каких-либо манипуляций со стороны кредитора, желающего получить контроль над компанией через процедуру банкротства. «Просудить» и тем самым легитимизировать сомнительный долг, в том числе без привлечения к процессу должника, в украинских реалиях является, увы, лишь вопросом техники.
Действенной альтернативой может быть лишь то, о чем мы неоднократно говорили на встречах при участии Национальной ассоциации банков Украины и на других мероприятиях в юридическом сообществе. Это простые вещи — критерий неплатежеспособности или ее угрозы должен иметь далекое отношение к праву, он чисто экономический по своей сути.
Как ни удивительно, в Украине уже практически год этот экономический критерий неплатежеспособности существует и применяется более чем к 75 процентам всех украинских компаний — ООО. Речь идет о положениях закона об ООО и ОсДО, в котором воплощена норма Второй директивы ЕС о праве компаний: угроза неплатежеспособности, обязывающая руководство компании к действию, наступает тогда, когда компания теряет более половины стоимости чистых активов по сравнению с предыдущим финансовым годом.
Вот конкретный критерий, который можно легко отследить, и для этого не нужно иметь специальные познания в бухгалтерии или экономике.
Забавно, что в последние годы у нас как мантра звучит идея усилить позицию Украины в рейтинге Doing Business. Так вот этот рейтинг в области процедур банкротства определяет место каждой страны всего по нескольким критериям: скорость процесса, его стоимость, а также соотношение стоимости процесса к фактически полученным средствам. Лично я порядком сомневаюсь, что возврат к необходимости «просуживать» долг поспособствует любому из перечисленного.
Мы отдаем отчет в том, что Кодекс не идеален, что условие относительно «признаков спора о праве» позволяет не допустить открытия дел во многих случаях. Эти условия, разумеется, нужно менять либо на уровне изменений в Кодекс, либо на уровне прецедентообразующих решений Верховного Суда. Если же основная мотивация возврата к «просуживанию» требований инициирующего кредитора, озвученная во время одной из встреч в НАБУ, сводится к облегчению положения судей, рассматривающих дела о банкротстве, то это звучит крайне неубедительно. Разобраться в наличии и структуре долга перед инициирующим кредитором, его доказанности и правильности оформления, сравнить его с основными финпоказателями должника — это прикладная работа любого судьи, практикующего банкротство, — подытожил Антон Молчанов.