Вывод прежний – подозрения в дроблении бизнеса следует изучать индивидуально.
В рамках регионального форума предпринимательства «Свое дело – твой успех» 31 мая была заявлена конференция «Изменения налогового законодательства в 2019 году». Впрочем, представители Управления Федеральной налоговой службы по Омской области проигнорировали встречу. Инициатор встречи – Союз организаций торговли Омской области – посвятил мероприятие насущной теме дробления бизнеса.
В качестве вступления президент Союза Борис СВАТКОВ рассказал о недавно прошедшем заседании общественного совета при налоговой палате, на котором обсуждалась субсидиарная ответственность:
– После доклада я выступил. Очень хорошая тема! Всех деятелей, их родственников надо привлечь, а еще лучше в тюрьму посадить. Вечно у нас такая цель. Только непонятно: а кто тогда будет экономику развивать? Начиная с 1991 года мы пережили несколько кризисов. К сожалению, они все были рукотворными – за ними стоял Центробанк России. Почему ЦБ не привлекается к ответственности при банкротстве предприятий? Когда в 1996 году курс доллара вырос в пять раз, все, кто занимался импортом, обанкротились. Они что, были плохими предпринимателями? Кто нанес им удар? Государство в лице ЦБ! В законе прописано, что он обязан строго следить за курсом национальной валюты.
СВАТКОВ сделал акцент на том, что проблема глубинна и увеличение доходов населения через повышение заработной платы ничего не решит:
– Проблема не в сумме налогов, а в самой экономике. Предпринимателей подталкивают к нарушениям по уплате налогов. Если перед вами стоит вопрос, что заплатить в первую очередь – налоги или арендную плату, что вы выберете? Очевидно, второе, иначе ваш бизнес вообще выгонят на улицу. Потом зарплата – а то на вас пожалуются сотрудники.
Затем СВАТКОВ передал слово кандидату юридических наук, доценту кафедры государственного и муниципального права Омского государственного университета им. Ф.М. Достоевского Карине ПОНОМАРЕВОЙ (на фото). Она провела лекцию, посвященную дроблению бизнеса, предварив ее замечанием, что московская школа налогового права складывается в основном из конкретных кейсов – в противовес другой юридической практике, выросшей из теории и испытывающей голод наглядных примеров:
– Проблема дробления бизнеса актуальна последние три-четыре года, хотя мы все понимаем, что бизнес дробили много лет. В один «прекрасный» день возник тренд борьбы с этим явлением.
Немного свежей статистики за прошлый и текущий годы: средняя сумма доначисления в каждом деле по «дроблению» бизнеса – 26 млн. рублей. 68% дел разрешается в пользу налоговой.
Спикер уточнила, что налогоплательщики разделяют бизнес чаще всего в розничной торговле, оказании бытовых услуг, услуг общественного питания, а также в других сферах предпринимательства, в которых применяются специальные налоговые режимы. Она подчеркнула, что налоговые органы не должны предъявлять необоснованные претензии к разделению бизнеса, которое не направлено на злоупотребления. Выбор и изменение бизнес-структуры – это исключительное право налогоплательщика, согласно письму ФНС России от 29 декабря 2018 года. Подобную позицию закрепил и Конституционный суд РФ, который также указал, что допускается возможность выбрать тот или иной метод учетной политики, но при этом она не должна использоваться для неправомерного сокращения налоговых поступлений в бюджет в результате злоупотребления налогоплательщиками своими правомочиями.
Доцент напомнила, что летом 2017 года Налоговый кодекс был дополнен статьей 54.1, которая установила пределы использования налоговой выгоды. Один из пунктов – возможность получения выгоды именно при условии реальности финансовых операций.
ПОНОМАРЕВА особо обратила внимание на то, что одним из критериев отсутствия получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды является проявление «должной осмотрительности». Это понятие было введено в налоговую практику Постановлением Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды». Нюанс, однако, в том, что четкого понятия «должной осмотрительности» не содержит ни это постановление, ни любой другой источник права. Если говорить о ее применении на практике, то «должная осмотрительность» – это получение налогоплательщиком информации о контрагенте (данные из ЕГРЮЭЛ, Росстата, с сайтов госорганов, регистрация юрлица и так далее) и ее последующая проверка:
– Недавно налогоплательщик спорил с УФНС и дошел до Верховного суда. Он оспаривал свое включение в список неблагонадежных компаний на сервисе «Риски бизнеса: проверь себя и контрагента» на сайте ФНС России. Но требования были отклонены со ссылкой на отсутствие нарушения прав налогоплательщика. Мол, эта информация справочная, предназначенная только для принятия решений должностными лицами налоговых органов.
4 июля 2017 года было опубликовано определение Конституционного суда РФ по жалобе гражданина БУНЕЕВА, ставшее известным благодаря особому мнению судьи Константина АРАНОВСКОГО. Он, в частности, сделал следующие выводы: как и «недобросовестность», получение «необоснованной налоговой выгоды» нельзя принимать за состав правонарушения – она не имеет законных правовых последствий в виде ответственности; взаимозависимость участников сделки сама по себе не дает оснований к признанию налоговой выгоды необоснованной; не все в предпринимательстве дальновидно и успешно, но все намеренно и умышленно; законные налоговые режимы и применение таковых нельзя ставить под сомнение до тех пор, пока формально не доказано налоговое правонарушение.
Она добавила, что стираются различия между теми, кто вполне легально вел бизнес и подавал отчетность в налоговые органы (как тот же ИП БУНЕЕВ), хотя и нарушил принцип соответствия правовой формы содержанию операций, и теми, кто скрывал выручку (не отражал ее в документах, платил зарплату в конвертах, использовал поддельные документы, создавал фирмы-однодневки).
Позже ПОНОМАРЕВА обратилась к Обзору судебной практики Верховного суда РФ от 4 июля 2018 года (о нем «Коммерческие вести» подробно писали в выпуске № 17 от 15 мая 2019):
– Ключевой интерес для бизнеса представляют разъяснения, содержащиеся в пункте 4 Обзора, который посвящен вопросу дробления бизнеса: «Сам по себе факт взаимозависимости налогоплательщика и его контрагентов не является основанием для консолидации их доходов и для вывода об утрате права на применение упрощенной системы налогообложения данными лицами, если каждый из налогоплательщиков осуществляет самостоятельную хозяйственную деятельность».
Может ли идентичность видов деятельности говорить о незаконном дроблении бизнеса? В том-то и дело – в судебной практике нет однозначного ответа на этот вопрос… Верховный суд привел два противоположных по сути примера, где при схожих обстоятельствах в одном случае решение было вынесено в пользу налогоплательщика, в другом – суд занял сторону налоговой службы. В первом деле каждый из участников, подконтрольных одному лицу торговой сети, был самостоятелен, располагал штатом работников, клиентской базой, осуществлял отдельную друг от друга деятельность – оптовую продажу сельхозпродукции, розничную торговлю и интернет-продажи. Во втором было решено, что создание каждой последующей организации в схеме дробления совпадало по времени, когда участники группы достигали порогового значения доходов, хранение товаров производилось на общем складе, организации имели общие офисы и один и тот же трудовой коллектив.
Есть «удивительные», как заметила ПОНОМАРЕВА, случаи, когда суд неожиданно встал на сторону налогоплательщика. Неожиданно – поскольку все, инстанции выносили решения в пользу налогового органа, все кроме Верховного суда, признавшего «дробление» бизнеса в этом случае законным. Речь идет о деле ООО «Металлургсервис», осуществлявшем в 2003-2008 годах деятельность, применяя ЕНВД, при этом, вследствие изменений в НК РФ, оно с 1 января 2009 года утрачивало право на его применение в рамках описанных условий. 26 декабря 2008 года (за четыре дня до утраты налогоплательщиком права на применение ЕНВД) было зарегистрировано ООО «Меркурий», в котором доля в 25% находилась у ООО «Металлургсервис», 75% – у аффилированных с ним физлиц. Директор ООО «Металлургсервис» был параллельно назначен директором ООО «Меркурий», а работники столовой «Металлургсервиса» в полном составе одним приказом от 28 декабря 2008 года были переведены в «Меркурий», но таким образом, что общая численность работников ООО «Меркурий» составила менее 100 человек. Как установил налоговый орган путем допроса работников, несмотря на оформление перевода в соответствии с трудовым законодательством, рабочие места после перевода не изменились, условия труда и социальные гарантии остались прежние. Верховный же суд указал, что оказание услуг по организации общественного питания после передачи этого вида деятельности обществу «Меркурий» обществом не осуществлялось, поэтому начисление обществу «Металлургсервис» налоговых обязательств в результате вменения ему дохода от осуществления деятельности по оказанию услуг по организации общественного питания обществом «Меркурий» необоснованно.
Еще два примера, когда «сладкий» бизнес (кондитерские предприятия), использующий налоговые спецрежимы, постигли разные исходы. История со знаком плюс. Два учредителя волгоградского ООО «Каскад» (ИП ШАБАНОВА и ИП ЗАХМАТОВА) передали организации в аренду оборудование по завышенной стоимости: стоимость аренды превышала стоимость самого оборудования. К тому же налоговики усомнились, а нужно ли вообще было это оборудование организации, но уж если нужно – почему не купили, а арендовали? Тем не менее «Каскад» подготовился к претензиям – его деловая цель не имела ничего общего с налоговой экономией. Во-первых, оборудование арендовалось под конкретный контракт с сетью «Магнит», а так как он срочный (на 1 год) и может не быть продлен, покупка оборудования нецелесообразна. Во-вторых, у организации не хватало на приобретение оборотных средств, а учредители уже давали займы организации, которые не были возвращены. В-третьих, если бы организация купила свое оборудование, то ей пришлось бы демонтировать арендованное, в это время работа была бы приостановлена, а контракт с «Магнитом» сорвался.
Налоговики продолжили препарировать «Каскад». Им не понравился договор переработки сырья с ИП ШИНДЯПИН – еще одним учредителем организации. «Каскад» закупал сырье (с НДС) и передавал его ИП на производство. Сырье перерабатывалось и возвращалось давальцу обратно без налогов, ИП получал вознаграждение. «Каскад» также давал ШИНДЯПИНУ станки для переработки, адреса организаций совпадали. Однако было доказано, что оборудование передавалось для производства кондитерской продукции с большой долей ручного труда и сезонным спросом. Возьмись за это «Каскад», ему бы понадобилось нанимать и увольнять сотрудников сезонно. Цеха хоть и находились по одному адресу, были расположены обособленно. Сотрудники ИП ШИНДЯПИН на допросах указали, что работают именно у него, а не в ООО «Каскад». Все первичные бухгалтерские документы по договору оказались в наличии и были составлены верно, а доля ИП ШИНДЯПИНА в ООО «Каскад» (5%) не делала его взаимозависимым с организацией.
Но это не все. Смущали и взаимоотношения с ИП ТЕСЛЕНКО, которая ранее работала в ООО «Каскад» на аналогичной должности по трудовому договору. Но и здесь у ответчика нашлись аргументы: функционал ИП расширился по сравнению с тем, который был у нее, когда она была сотрудником организации; после заключения договора уровень отбракованной продукции снизился в 13 раз; ИП осуществляла независимый контроль, и ее вознаграждение не зависело от ее выводов. То, что у ИП не было других контрагентов, следствие полной сосредоточенности на работе по договору. К тому же ТЕСЛЕНКО грамотно дала показания: индивидуальной предпринимательницей она стала по своей инициативе, условия договора и свои обязанности по нему она прекрасно знала. В итоге 18 млн. рублей налоговой недоимки были успешно отбиты.
А вот ООО «Устюгхлеб» из Великого Устюга повезло меньше. Дабы не слететь с упрощенки, предприятие привлекло к работе четырех индивидуальных предпринимателей. Однако они продолжали трудиться в компании полный рабочий день по трудовым договорам. Работники банка, где обслуживались ИП и ООО, дали показания, что воспринимали их как единое целое. Общие кадры, общий адрес, общие покупатели и поставщики, общее руководство, общая бухгалтерия с расчетами по зарплате, списанием горюче-смазочных материалов и так далее. Ошибка очевидна: не используй предприятие действующих сотрудников в качестве ИП, возможно, все бы и обошлось. Примени хоть один ИП общую систему налогообложения (безусловно, это снизило бы маржинальность), безопасность группы компаний бы укрепилась.
Резюмируя выступление, ПОНОМАРЕВА заявила:
– Схемы с дроблением следует рассматривать не как уклонение от налогообложения, а как злоупотребление правом. Кроме того, для обоснования вывода о применении налогоплательщиком схемы дробления бизнеса налоговому органу необходимо располагать доказательствами, которые будут однозначно свидетельствовать о совершении умышленных согласованных действий налогоплательщиком совместно с подконтрольными лицами, направленных не столько на разделение бизнеса как таковое, сколько на получение в результате применения такой схемы необоснованной налоговой выгоды.
Ранее материал был доступен только в печатной версии газеты «Коммерческие вести» от 12 июня 2019 года.