Суть принципа — равное распределение имеющейся конкурсной массы среди всех кредиторов одной очереди.
Суть исключений — изъятие отдельными кредиторами части конкурсной массы в свою пользу преимущественно перед другими кредиторами.
По своему существу, исключения из принципа равенства кредиторов всегда осуществляются за счет других кредиторов.
Такие исключения просачиваются в российский правопорядок разнообразными способами:
- предоставлением права конкретному кредитору на получение конкретной вещи / доли в праве (дело Беговая-Плаза);
- предоставлением права конкретному кредитору на преимущественное получение выручки из вещи (залоговые кредиторы, залог из ареста);
- предоставлением кредитору права не отдавать из своей массы причитающееся должнику (титульное обеспечение, право зачета);
- перевод требования из одной очереди в вышестоящую (депозиты нотариусов).
Несмотря на то, что российскому правопорядку уже известны исключения (залог, депозиты нотариусов), предложения по дальнейшему размыванию эффективности названного принципа не перестают появляться.
Так, на отдельных площадках раздаются голоса в пользу:
- расширения прав уполномоченных органов путём предоставления им залогового статуса из осуществляемого ими внесудебного ареста (для успокоения уполномоченного органа и сохранения его требований в третьей очереди (!));
- введения титульного обеспечения;
- предоставления возможности зачёта требований;
- обособления прав лиц, добившихся ареста вещи должника в порядке обеспечительной меры.
Как уже было указано, изъятие из конкурсной массы всегда затрагивает интересы тех, кто остается делить такую массу после изъятия.
Так получается, что в большинстве случаев таковыми являются (окажутся в результате предлагаемых изменений) миноритарные (несистемные) кредиторы.
Связано это с тем, что мажоритарные (системные) кредиторы имеют:
- достаточно переговорных возможностей для получения обеспечения (залог, титульное обеспечение, зачет);
- достаточно полномочий в деле о банкротстве для получения выгод больших, чем доступно среднему миноритарному кредитору (определение условий продажи с включением своих «представителей» в число приобретших часть конкурсной массы по интересной стоимости, определение условий мирового соглашения, отступного, определение кандидатуры арбитражного управляющего и членов комитета кредиторов и т.п.).
Следовательно, любые изменения, вводящие изъятие из принципа равенства кредиторов, будут осуществляться за счёт миноритарных кредиторов.
Как представляется, в настоящее время назрел вопрос о формировании повестки в защиту интересов миноритарных кредиторов.
Ранее мы уже писали о том, что банкротство является видом управленческой модели со своими органами, целями, компетенциями и т.п. В этой связи между банкротным и корпоративным управлением можно проводить определенные параллели.
Это означает, например, применимость к защите миноритарных кредиторов инструментов, направленных на защиту миноритарных акционеров от злоупотребления (непропорционального обогащения) мажоритарных акционеров и (или) менеджмента (контролируемого мажоритарием).
В данной публикации мы планируем обозначить лишь контуры возможных средств, направленных на сбалансирование системы, крен которой в сторону системных кредиторов очевиден.
Так, мы считаем целесообразным проработать возможность внедрения следующих «противовесов»:
А. Решения собраний
- Предоставление миноритариям права вето на отдельные решения
В целях выявления мнения миноритарных кредиторов возможно введение института собраний миноритарных кредиторов и определение вопросов, по которым проводится такое собрание, результаты которого могут ветировать решение общего собрания кредиторов.
- Введение института решений собраний кредиторов с заинтересованностью — отстранение заинтересованных мажоритариев от участия в голосовании
По существу основная претензия к лицу, имеющему возможности определять судьбу имущества другого лица, состоит в использовании такой возможности в своих интересах в ущерб интересам другим членов того же сообщества. Отстранение мажоритарного кредитора от голосования по вопросу, в котором он заинтересован, будет снимать такую претензию.
- Введение фигуры представителя миноритарных кредиторов (пассивных)
Здесь можно было бы использовать опыт представления интересов облигационеров. Введение названной фигуры целесообразно по той причине, что в ряде случаев миноритарных кредитор принимает решение не участвовать в деле о банкротстве, имея в виду незначительные шансы и большие расходы. Названный представитель (в том числе за счет объединения требований миноритарных кредиторов в пул) сможет часть опасений миноритарного кредитора устранить.
Б. Формирование менеджмента (арбитражное управление)
- Право отвода кандидатуры арбитражного управляющего предложенной мажоритарием
Безусловно, принцип подчинения большинству меньшинства заслуживает поддержки. Однако, такой принцип не может обосновывать правомерность деятельности отдельного управляющего только в интересах мажоритарного кредитора. В этой связи целесообразно рассмотреть вопрос о праве на отвод кандидатуры арбитражного управляющего, предложенного мажоритарным кредитором. С этого можно было бы начать.
- Введение фигуры заместителя арбитражного управляющего от миноритарев
Целесообразно рассмотреть возможность введения правила «двух ключей» по существенным вопросам: арбитражный управляющий, номинированный мажоритарным кредитором, должен будет получить подтверждение соответствующей операции от представителя миноритарных кредиторов (как рабочий вариант, заместителя арбитражного управляющего).
В. Формирование комитета кредиторов
- Обязательный представитель в комитете кредиторов
Кумулятивное голосование, которое является следствием принципа подчинения большинством меньшинства, также должно иметь систему сдержек: обязательный представитель в комитете от миноритариев снизит остроту проблемы.
Существенность вопроса связана с тем, что образование комитета кредиторов в ряде случаев продиктовано необходимостью устранения кредиторов от управления.
Г. Контроль текущих расходов
- Ветирование текущих расходов
Целесообразно рассмотреть вопрос о возможности ветирования отдельных текущих расходов со стороны миноритариев. Например, это могли бы быть текущие расходы, осуществляемые в пользу лиц, связанных с мажоритарным кредитором.
Д. Контроль торгов
- Обязательное раскрытие связанности мажоритарного кредитора с оператором электронной площадки, а также с участниками торгов
Последствием нераскрытия соответствующей информации должно быть возмещение разницы между ценой на первых торгах и ценой приобретения.
Е. Имущественные полномочия
- Право требовать выкупа долга от мажоритария
Целеосообразно определить ряд решений в деле о банкротстве, которые выгодны мажоритарному кредитору в ущерб интересам миноритарных кредиторов, в связи с чем должны влечь право миноритарных кредиторов требовать от мажоритарного кредитора выкупа их требований.
Ж. Инфраструктурные изменения
- Введение обязательного представителя миноритарных кредиторов в законопроектную дискуссию
Так сложилось, что к настоящему времени в законопроектной дискуссии отсутствует представитель интересов миноритарных кредиторов. Представляется, что необходимость в нем не меньшая, а быть может и большая, чем необходимость существующих институциональных представителей миноритарных акционеров.
Отсутствие голоса у миноритарных кредиторов приводит к тому, что «за столом переговоров» находятся только представители системных кредиторов, определяющих «зоны своего влияния». Показательным в этой части является предложение предоставить уполномоченному органу залоговое право из внесудебного ареста с тем, чтобы такой орган не добился повышения очередности удовлетворения своего требования, прозвучавшее на одной из последних проведенных площадок. Очевидно, что такие предложения не затронут залоговых кредиторов, удовлетворяющихся за счет своего предмета залога, а будут реализованы за счет кредиторов третьей очереди, не имеющих возможности получить обеспечение.
З. Законопроектная работа
- Недопустимость сохраняемого в банкротстве залога из ареста
Наша позитивная оценка делу «Энбима-Групп» (непротивопоставимость права залога из ареста в деле о банкротстве) уже давалась на страницах периодической печати.
Здесь же хотелось обратить внимание на то, что такой залог из ареста в большинстве случаев будет доступен крупным игрокам, возможности которых по обоснованию необходимости получения обеспечительных мер заведомо превышают возможности среднего миноритарного кредитора.
Следовательно, такая недопустимость и в интересах миноритарных кредиторов.
- Недопустимость введения зачетных механизмов
Безусловно, наше отношение к зачету не может быть выражено в рамках настоящей публикации и заслуживает отдельного изложения.
Вкратце отметим, что право на зачет нарушает принцип равенства кредиторов точно так же, как его нарушает получение от должника исполнения. По существу из конкурсной массы должника в пользу конкретного кредитора изымается актив — требование к такому кредитору.
В свою очередь, ссылка на то, что кредитор таким образом защищает свое «ожидание» на противопоставление требования должнику (ряд немецких авторов), не учитывает тот факт, что зачет в банкротстве есть противопоставление не должнику, а кредиторам такого должника. Они так же имеют ожидания в целостности конкурсной массы.
Что касается предмета настоящей публикации, то в целях защиты интересов миноритарных кредиторов введение права на неоспариваемый в банкротстве зачет также нецелесообразно. Связано это с тем, что в подавляющем большинстве случаев обратное зачетоспособное требование будет наличествовать именно у крупных кредиторов с длительными отношениями с должником.