Аффилированность, пожалуй, самый распространенный латинизм, до боли известный каждому владельцу бизнеса в нашей стране. Наличие или отсутствие аффилированности, оставляя в стороне вопросы деятельности КИК, имеет существенное значение не только для структурирования сделок (получения предварительного согласия ФАС, одобрения сделок и т. п.), но и для снятия корпоративной вуали и привлечения к ответственности бенефициаров.
Но в российском праве нет единого подхода к пониманию этого термина. Корпоративное, антимонопольное и банкротное законодательства оперируют тремя самостоятельными его определениями. Дискуссия о необходимости введения единого понятия на уровне ГК РФ ведется давно. Но законодатель эту инициативу так и не поддержал.
Неудивительно, что задачу устранения неопределенности взяла на себя судебная практика, особенно банкротная, которая по качеству разработки и применимости понятия аффилированности ушла далеко вперед по сравнению с формализмом законодателя. ВАС начал, а ВС поддержал тенденцию применения критерия аффилированности для раскрытия любой правовой связи между лицами, которая будет иметь значение при применении того или иного правового института (т. н. фактическая аффилированность). Этот подход означает, что суды не связаны формальными требованиями законов в определении взаимосвязи между лицами, а должны устанавливать фактическую аффилированность через изучение всех обстоятельств дела: финансовых потоков, взаимоотношений и т. п.
Показательна практика по делам о банкротстве. Так, в декабре 2015 года ВС РФ по делу «Кавказкурортрозлива» впервые использовал давно сформированное практикой понятие фактической аффилированности. В июне 2016 года ВС вновь подтвердил свое положительное отношение к этому понятию в деле о банкротстве «Роговского ХПП», указав, что участник дела не лишен возможности доказывания фактической аффилированности, исходя из взаимоотношений лиц, а не их корпоративной структуры.
Интересна и налоговая практика. Оценив обстоятельства спора о взыскании недоимки по налогу с ООО «Интеркрос» и «Интеркрос Опт», в сентябре 2016 года ВС пришел к выводу об их аффилированности, несмотря на все признаки формальной независимости (отсутствие корпоративной связи, группы лиц по смыслу положений антимонопольного законодательства и пр.), и удовлетворил требование ФНС о взыскании недоимки.
Таким образом, уже две коллегии ВС РФ — экономическая и административная — признали возможность установления аффилированности не в соответствии со строгими правилами закона, а по фактическим обстоятельствам дел.
Какой вывод из этого следует? Компаниям, основанным водителями, охранниками и родственниками бенефициаров, теперь сложно будет доказать свою самостоятельность перед лицом налоговых органов или кредиторов. Есть ощущение, что практика преодолела и нежелание законодателя, и нерешительность высших судебных инстанций на уровне официального толкования аффилированности.