23.09.14 11:01
Источник: Центр структурирования бизнеса и налоговой безопасности taxCOACH
«Как банкрут? а дом-то, а лавки?»
комедия Островского А.Н. «Свои люди — сочтемся»
Россия намерена повысить эффективность проведения процедуры банкротства, а именно сократить сроки и издержки на ее проведение, увеличить размер погашения требований кредиторов, усовершенствовать механизм привлечения к субсидиарной ответственности учредителей и руководителей должника. В связи с чем 24 июля 2014 г. постановлением Правительства № 138-р был утвержден План мероприятий («дорожная карта») «Совершенствование процедур несостоятельности (банкротства)».
Напомним, что в июне 2013 г. уже были внесены изменения в порядок привлечения к субсидиарной ответственности (1).
(1) Федеральный закон от 28.06.2013 N 134-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в части противодействия незаконным финансовым операциям»
На основании внесенных поправок теперь доказывать отсутствие вины в совершении действий, приведших к несостоятельности (банкротству), прийдется учредителям и руководителям организации, вина которых предполагается.
Исходя из этого, собственникам бизнеса важно понимать, какие лица и при каких обстоятельствах на сегодняшний день могут быть привлечены к субсидиарной ответственности в случае недостаточности имущества банкротящейся организации.
Для начала определимся с кругом потенциально ответственных лиц. В 2009 и 2013 годах он был значительно расширен и в настоящее время включает в себя:
- учредителей (участников);
- руководителей организации;
- доверительных управляющих акциями общества;
- любых других физических лиц, формально-юридически не связанных с обществом, но фактически управляющих или осуществлявших управление обществом в течение двух лет до возбуждения процедуры банкротства.
На основании ст. 2 ФЗ «О банкротстве» можно говорить о том, что физическое лицо причастно к управлению банкротящейся организации, если оно имеет:
- право давать обязательные для общества-должника указания;
- возможность определять действия общества, в том числе путем принуждения его органов управления;
- определяющее влияние на руководителя и иных членов органов управления должника.
Первым громким делом о привлечении к субсидиарной ответственности фактически контролирующего должника лица, формально не связанного с обществом, стало дело бывшего акционера и президента ОАО «Макси-Групп» Максимова Н.В. (2).
(2) Определение ВАС РФ от 29.04.2013 г. № ВАС-11134/12 по делу «Макси-Групп» № А60-1260/2009
Суды пришли к выводу о том, что именно господин Максимов является лицом, проводящим свою волю через ряд подконтрольных ему физических и юридических лиц, не являющихся полностью самостоятельными в управлении организациями-банкротами, поскольку:
- общее собрание участников должника собиралось формально, участники — физические лица полномочия в своей воле и в своем интересе не осуществляли;
- участники должника занимали руководящие должности в организациях, относящихся к группе компаний «Макси-Групп»;
- директор организации-должника был номинальный;
- пояснения сотрудников организации, копии материалов информационной системы подтвердили установление фактического контроля за деятельностью должника со стороны предпринимательской группы «Макси-Групп»;
- Максимов Н.В. являлся основным акционером и президентом ОАО «Макси-Групп»;
- все расчетные операции с использованием банковского счета Должника осуществлялись по распоряжению непосредственного подчиненного Максимова, который фактически выражал волю последнего.
Все это привело к возложению на господина Максимова вины и привлечении его к субсидиарной ответственности в размере 6, 3 млрд. рублей.
Еще одним интересным судебным решением в плане привлечения собственников бизнеса к субсидиарной ответственности, осуществляющих контроль через номинальных лиц, является постановление ФАС Московского округа от 22.07.2014 г. № Ф05-5377/13 по делу № А40-57914/2012. По данному делу к субсидиарной ответственности в размере 87 млн. рублей было привлечено лицо, вышедшее из состава участников должника непосредственно перед формированием задолженности и продолжающее контролировать должника через подставных лиц.
Исходя из этого, принятие решения о смене фактических руководителей и учредителей компании на номинальных из числа друзей, сотрудников и родственников не препятствует привлечению к субсидиарной ответственности собственников бизнеса и настоящих руководителей. Кроме того, нельзя упускать из внимания человеческий фактор — номинальные лица для того, чтобы обезопасить себя от привлечения к ответственности, скорее всего укажут на лицо, дающее им указание в отношении действий (сделок) должника. При этом решение собственников «бросить» компанию-должника также не поможет им уйти от ответственности, поскольку на этот случай предусмотрена упрощенная процедура признания отсутствующего должника банкротом.
Еще раз подчеркнем, что с 2013 г. действует презумпция виновности контролирующих должника лиц. В принципе, разумно, что именно учредители и/или руководители должника должны доказать отсутствие у них вины, добросовестность и разумность своих действий в интересах должника. Раньше привлечь к субсидиарной ответственности учредителей и руководителей должника было очень сложно, поскольку на практике кредиторам (уполномоченным органам) доказать наличие у ответственных лиц вины в доведении общества до банкротства практически невозможно (3). Таким образом, перераспределение бремени доказывания объясняется обеспечением защиты кредиторов как менее подготовленной стороны в деле о банкротстве.
(3) Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 13.01.2014 г. № 06АП-6123/2013 по делу № А16-25/2011, постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2013 по делу № А43-33709/2008, постановление ФАС Волго-Вятского округа от 11.06.2013 г. по делу № А82-12345/2010
Теперь кредиторам и уполномоченному органу достаточно доказать:
наличие вреда, причиненного имущественным правам кредиторов, т.е. невозможность погашения задолженности должника в полной мере;
причинно-следственную связь между совершением или одобрением руководителем и (или) учредителем должника сделок и фактом причинения такого вреда (4), за исключением привлечения к субсидиарной ответственности руководителя должника при отсутствии (непредоставлении) документов бухгалтерского учета или искажение в них содержащейся информации. В таком случае достаточно установить наличие одного из вышеуказанных обстоятельств и не доказывать причинно-следственную связь (5).
(4) п. 22 совместного постановления Пленумов ВАС И ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросов, связанных с применением ч. 1 ГК РФ»
(5) Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2014 г. по делу № А46-2746/2013
На сегодняшний день дел о привлечении учредителей и руководителей должника к субсидиарной ответственности без доказывания их вины по правилам, действующим с 30.06.2013 г., немного. В качестве примера такого дела можно привести Определение Арбитражного суда Еврейской автономной области от 22.07.2014 г. по делу № А16-1209/2013. В данном деле кредитору удалось взыскать с учредителя, одновременно являющегося директором должника, 4, 5 млн. рублей в порядке субсидиарной ответственности без доказывания его вины. Учредитель должника принял решение не участвовать в конкурсе на право аренды объектов коммунальной инфраструктуры от имени общества, на протяжении многих лет занимающегося теплоснабжением и водоснабжением, заявив на участие в конкурсе новое общество с аналогичным наименованием. В результате, общество фактически прекратило свою деятельность, имея непогашенную задолженность по займу. Тем самым, учредитель должника привел своими действиями общество к банкротству, которого можно было избежать при участии должника в конкурсе.
Не остаются в стороне и налоговые органы. ФНС России как уполномоченным органом в целях обеспечения погашения задолженности по обязательным платежам перед Российской Федерацией на постоянной основе проводятся мероприятия по привлечению виновных в банкротстве лиц к субсидиарной ответственности либо через арбитражного управляющего, либо путем самостоятельной подачи заявления. В случае наличия у должника задолженности перед бюджетом налоговый орган всегда готовит к первому собранию кредиторов заключение о наличии (отсутствии) оснований для привлечения к субсидиарной ответственности (6).
(6) Приложение № 5 к Приказу ФНС России от 03.10.2012 г. № ММВ-7-8/663@ «Об утверждении Порядка разграничения полномочий уполномоченного органа по представлению интересов Российской Федерации как кредитора в деле о банкротстве и в процедурах, применяемых в деле о банкротстве, между центральным аппаратом и территориальными органами ФНС России»
Наиболее распространенными основаниями привлечения учредителей и руководителей должника к субсидиарной ответственности являются:
1) совершение сделок с недобросовестными контрагентами, приведшие к образованию задолженности у должника, перед бюджетом, которая не могла быть погашена по причине неосуществления обществом хозяйственной деятельности (7);
(7) Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2014 г. по делу № А03-11273/2013, Постановление Восьмого Арбитражного апелляционного суда от 16.07.2014 г. по делу № А75-8669/2011; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 11.02.2014 г. № А27-12668/2012
2) в случае нарушения руководителем должника обязанности по подаче в арбитражный суд заявления о признании должника банкротом на основании ст. 9 Закона о банкротстве (8).
(8) Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.08.2014 г. по делу № А40-112445/2011, Определение Арбитражного суда Саратовской области от 10.04.2014 г. по делу № А57-21501/2012
Типичный алгоритм инициирования налоговыми органами процедуры привлечения учредителей и руководителей должника к субсидиарной ответственности следующий:
- проведение выездной налоговой проверки, по результатам которой установлена недоимка по налогам;
- осуществление мер принудительного взыскания в порядке ст. 46, 47 НК РФ;
- возбуждение либо вхождение в процедуру банкротства в качестве кредитора;
- после признания должника банкротом привлечение учредителей или руководителей должника к субсидиарной ответственности.
Вероятность положительного рассмотрения заявления уполномоченного органа по указанным выше основаниям возрастает в случае, если законность решения налогового органа о доначислении налогов подтверждена судебным решением, в котором, например, установлен факт получения необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного отнесения сумм по сделкам с недобросовестными контрагентами на расходы и принятия вычетов по НДС.
Указанное решение имеет значение при рассмотрении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности. При этом судами отклоняются доводы учредителей и руководителей о том, что совершение обществом налогового правонарушения является основанием для привлечения его к налоговой ответственности, и не может быть поводом для привлечения виновных лиц к субсидиарной ответственности (9).
(9) Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2014 г. по делу № А03-11273/2013
Чтобы контролирующим должника лицам избежать привлечения их субсидиарной ответственности, необходимо:
- помнить, что сделки по выводу активов незадолго до процедуры банкротства увеличивают риск привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности;
- понимать, если сделки по выводу активов будут признаны недействительными, и все имущество по ним возвращено в конкурсную массу, то оснований для привлечения к субсидиарной ответственности нет(10). Если же не все имущество по недействительным сделкам было возвращено должнику, то кредиторы и уполномоченные органы вправе обратиться с заявлением о привлечении виновных лиц к субсидиарной ответственности. При этом решения судов, вступившие в силу, будут иметь преюдициальное значение при доказывании причинения вреда имущественным правам кредиторов действиями ответственных лиц;
- всегда продумывать деловую цель (экономическое обоснование) совершения реорганизации или сделок по отчуждению имущества должника, обоснование выбора контрагента, а также не пренебрегать оспариванием решений налоговых органов в суде. В тоже время важно не совершать операции по выводу активов напрямую с фирмами-однодневками, в противном случае случае доказать добросовестность и разумность действий будет невозможно;
- в случае если заключенная должником сделка была явно невыгодной, пытаться обосновать то, что эта сделка была частью взаимосвязанных сделок с общей хозяйственной целью, по итогам которых предполагалось получение выгоды, или такая сделка была заключена для предотвращения еще большего ущерба компании (11).
(10) Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2014 г. по делу № А19-17125/2012
(11) Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2014 г. по делу № А40-77441/2013, Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2014 г. по делу № А07-7302/2011
Таким образом, мы видим, что комплексное изменение законодательства и судебной практики делает все более понятной процедуру погашения задолженности организации-банкрота, в том числе за счет имущества учредителей. Недаром, в ходе предпроверочного анализа кандидатов для проведения выездной налоговой проверки изучается имущество не только самой организации, но и учредителей, их родственников.
Об обеспечении комплексной имущественной, налоговой и управленческой безопасности Вашего бизнеса мы поговорим на ближайшем бизнес-курсе «Остаться в живых. Все об оптимизации среднего бизнеса», который пройдет в Екатеринбурге уже в сентябре — 25 — 27 числа.
Мнение авторов материалов может не совпадать с мнением редакции.
